南通**限公司与南通市人力资源和社会保障局行政给付二审行政判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称时锐公司）因劳动和社会保障行政监督一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00001号行政判决向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，邱**等十一人原系时**司职工，其中，邱**、邵**、赵*、庄**、邵**、徐*、单**、罗*、严**于2008年4月进入时**司工作，顾**于2008年5月进入时**司工作，黄**于2009年6月进入时**司工作。邱**等十一人与时**司均未订立过书面劳动合同。2013年10月6日，时**司口头通知邱**等十一人不要上班。邱**等人向劳动行政部门举报。11月9日，时**司向邱**等十一人邮寄通知单，通知邱**等十一人于5天内到公司上班，如不能按时到公司上班工作，公司按照相关的规章制度，依法解除劳动关系。

2014年6月5日，赵*、庄**、邵**、黄**、徐*、单**、罗*向南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）投诉，要求查处时**司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的行为，并责令时**司支付赔偿金。6月6日，邱**、邵**、顾**、严**向南通人社局提出上述同样的投诉和要求。6月6日，南通人社局对邱**等十一人的投诉进行登记，并于6月10日立案。6月17日，南通人社局作出通人社察开询字（2014）第33号《劳动保障监察调查询问书》，要求时**司的法定代表人或者授权委托人于6月27日前至南通**开发区劳动保障监察大队接受询问，并提供单位营业执照、法定代表人身份证明或授权委托书、邱**等十一人2012年10月至2013年9月期间的工资表、考勤表及解除劳动合同的相关材料、企业内部劳动保障管理方面的规章制度。7月11日，南通人社局对时**司法定代表人陶**调查询问，并制作了询问笔录，陶**在询问笔录中承认单位现在没有工会，公司的规章制度出台前首先和车间的领导和管理人员进行了讨论，讨论通过后向全体员工公布。因单位没有工会了，在解除与邱**等十一人劳动合同时无法征求工会意见，也不清楚有上一级工会。7月14日，时**司向南通人社局提供了邱**等十一人2012年11月至2013年10月期间的工资表和考勤表。8月27日，邱**等十一人确认了南通人社局根据工资表摘录的工资汇总情况。9月17日，南通人社局作出通人社察处告开字（2014）第1号《劳动保障监察行政处理告知书》，告知时**司违法解除劳动合同的事实、拟作出行政处理的理由、依据和依法享有的陈述申辩的权利。9月23日，南通人社局作出通人社察开理字（2014）第1号《劳动保障监察行政处理决定书》，查明时**司解除与邱**等十一人劳动合同所依据的规章制度未按照法律程序依法产生，同时在作出处理决定前没有通知工会，且在单位没有工会的情况下也没有通知单位所在地工会。据此认定时**司存在违反规定解除与邱**等十一人劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，责令时**司支付邱**经济赔偿金24122.04元、邵**经济赔偿金24249元、赵*经济赔偿金28086元、庄**经济赔偿金17760元、邵**经济赔偿金23037.96元、黄**经济赔偿金19246.7元、徐*经济赔偿金24057元、单**经济赔偿金24525元、罗*经济赔偿金23538.96元、严**经济赔偿金18552元、顾**经济赔偿金19424.04元。

一审法院认为

原审法院认为，根据当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点主要是：1.南通人社局有无责令用人单位支付赔偿金的法定职权。2.被诉行政处理决定有无事实根据，具体是指时锐公司有无违法解除劳动合同的事实及南通人社局责令支付赔偿金数额是否正确。

关于南通人社局有无责令用人单位支付赔偿金的法定职权问题。《劳动保障监察条例》第三条第一款规定，**务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。第十三条第一款规定，对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。根据上述规定，南通人社局作为设区的市级劳动保障行政部门负有对辖区内用人单位实施劳动保障监察的职责。《中华人民共和国劳动合同法》第七十三条第二款规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。第七十四条第（二）项规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况进行监督检查。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条规定，用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。从上述规定可以看出，劳动行政部门对违反法律规定解除劳动合同的用人单位具有责令支付赔偿金的法定职权。时**司提出南通人社局不具有责令用人单位支付赔偿金的主张属于对劳动法律法规的错误理解。

关于时**司有无违法解除劳动合同的事实的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，邱**等十一人分别在2008年4月、5月和2009年6月入职时**司，一直未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2013年11月9日，时**司通知邱**等十一人按相关规章制度解除劳动关系。虽然时**司提供了《内部劳动保障规章制度》、证人成*、黄*、吴*出具的《情况说明》及江苏省南**会联合会签署“情况属实”并加盖公章的《情况说明》，试图证明时**司的规章制度产生合法，成立了工会及与邱**等十一人解除劳动合同时征求过工会意见。但时**司提供的《内部劳动保障规章制度》落款时间与证人证言并不一致，而证人证言未附证人身份证明，不符合证人证言的形式要件，且证人黄*、吴*及江苏省南**会联合会签署“情况属实”并加盖公章的《情况说明》均形成于南通人社局作出行政处理决定之后，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。况且，时**司法定代表人陶**在询问笔录中承认单位已不存在工会组织以及规章制度出台前仅和车间的领导和管理人员进行了讨论，通过后向全体员工公布。这说明该规章制度并未能严格按照《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。更何况，时**司未能提供成立工会组织或者上级工会组织批准成立工会的相关证据材料。退一步讲，即便时**司的工会组织客观存在，时**司也未能提供证据佐证在解除与邱**等十一人的劳动合同时征求过工会的意见，仅有一份不符合证人证言形式要件的“成*”出具的《情况说明》，时**司的主张本院实难支持。因此，南通人社局据此认定时**司存在违反规定解除劳动合同的行为并无不当。至于时**司提出南通人社局未提供对陶**询问时的全程录像，陶**的询问笔录不能作为认定事实的依据的问题。目前，没有法律规定劳动保障行政部门在对被调查对象进行询问时必须全程录音录像，南通人社局亦当庭解释录像未能查找得到。况且时**司亦承认询问笔录上陶**签名系其本人亲笔签名，陶**作为一个完全民事行为能力人，在询问笔录中承认和认可的事实，在无相反证据证明存在遭受威胁或胁迫的情形，行政机关将询问笔录作为认定事实的依据并无不当。

关于南通人社局责令支付赔偿金数额是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。上述规定明确了用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的标准。本案中，邱**、邵**、赵*、庄**、邵**、徐*、单**、罗*、严**于2008年4月进入时**司工作，至2013年11月被解除劳动关系时，工作年限为5年8个月，根据上述法律规定，应按6年的工作年限计算赔偿金。顾**于2008年5月进入时**司工作，至2013年11月被解除劳动关系时，工作年限为5年7个月，亦应按6年的工作年限计算赔偿金。黄**于2009年6月进入时**司工作，至2013年11月被解除劳动关系时，工作年限为4年6个月，应按5年的工作年限计算赔偿金。其中，邱**解除劳动关系前十二个月的平均工资为2010.17元，故应支付赔偿金的数额为24122.04元（2010.1762）；邵**解除劳动关系前十二个月的平均工资为2020.75元，故应支付赔偿金的数额为24249元（2020.7562）；赵*解除劳动关系前十二个月的平均工资为2340.5元，故应支付赔偿金的数额为28086元（2340.562）；庄**解除劳动关系前十二个月的平均工资为1054元，因低于2013年度南通市最低工资标准，故按2013年度南通市最低工资标准1480元计算，故应支付赔偿金的数额为17760元（148062）；邵**解除劳动关系前十二个月的平均工资为1919.83元，故应支付赔偿金的数额为23037.96元（1919.8362）；徐*解除劳动关系前十二个月的平均工资为2004.75元，故应支付赔偿金的数额为24057元（2004.7562）；单**解除劳动关系前十二个月的平均工资为2043.75元，故应支付赔偿金的数额为24525元（2043.7562）；罗*解除劳动关系前十二个月的平均工资为1961.58元，故应支付赔偿金的数额为23538.96元（1961.5862）；严**解除劳动关系前十二个月的平均工资为1546元，故应支付赔偿金的数额为18552元（154662）；顾**解除劳动关系前十二个月的平均工资为1618.67元，故应支付赔偿金的数额为19424.04元（1618.6762），黄**解除劳动关系前十二个月的平均工资为1924.67元，故应支付赔偿金的数额为19246.7元（1924.6752）。邱**等十一人确认时**司提供的邱**等十一人2012年11月至2013年10月期间的工资的情况下，南通人社局据此确定解除劳动合同前12个月的平均工资并计算赔偿金符合法律规定，并无不当。至于时**司提出邱**等十一人应当通过劳动仲裁程序寻求救济，不应通过行政程序寻求救济的问题。《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动保障监察条例》、《江苏省劳动合同条例》等法律法规均赋予了劳动者向劳动保障行政部门寻求救济的权利，法律并未在程序上进行限制，只要劳动者寻求救济的途径符合法律规定可以自行选择救济程序。

需要指出的是，南通人社局在作出行政处理决定的附件2中有关计算严**和庄**的前12个月的平均工资数额存在误差，虽然不影响最终赔偿金的计算结果，但该误差表明行政处理决定不够严谨、细致，也容易成为导致行政争议的诱因，希望南通人社局在今后的执法过程中更加注重细节，确保执法效果。

综上，原审法院遂依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回时锐公司要求撤销南通人社局通人社察开理字（2014）第1号《劳动保障监察行政处理决定书》的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人时**司不服提起上诉称，被上诉人南通人社局不具有责令上诉人支付赔偿金的法定职权，原判决认定基本事实不清、证据不足。请求二审法院查清事实后改判。

被上诉人辩称

被上诉人南通人社局辩称，根据《劳动保障监察条例》等相关法律规范，该局具有责令用人单位支付赔偿金的法定职权，被诉处理决定认定的事实有上诉人法定代表人的陈述等相关证据予以佐证。被诉决定认定事实清楚，所作处理决定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

时锐公司提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。

本院查明

本院经审理，对原审判决认定的事实及采信的证据予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及原审判决的基本内容，本案的争议是南通人社局是否具有作出本案被诉处理决定的法定职权及被诉处理决定认定事实是否清楚两个方面。

关于南通人社局是否具有作出本案被诉处理决定的法定职权问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条规定，用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。该条规定明确赋予劳动行政部门有责令用人单位向劳动者支付赔偿金的法定职权。上诉人时**司在二审中仍然坚持认为被上诉人南通人社局无权作出被诉处理决定的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予采信。

关于被诉处理决定认定事实是否清楚的问题。本案中，上诉人时锐公司法定代表人陶**本人的陈述及其他证据材料足以证明时锐公司制定公司规章制度没有履行法定程序及解除劳动合同没有通知工会和听取工会意见的事实。被上诉人南通人社局据此认定上诉人存在违反规定解除与邱**等十一人劳动合同的违法行为具有事实依据。上诉人认为被诉处理决定认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，被诉处理决定认定事实清楚，所作处理决定符合法律规定。原审法院经审理所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日