宁波市**限公司与宁**曙区人民政府行政批准二审行政判决书

审理经过

宁波市**限公司（以下简称“双**公司”）诉宁波市海曙区人民政府（以下简称“海曙区政府”）城建行政批准及行政赔偿一案，宁波**民法院于2014年5月28日作出（2014）浙甬行初字第9号行政判决。双**公司不服，向本院提出上诉。本院于同年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于7月29日公开开庭审理了本案。上诉人双**公司的委托代理人张**，被上诉人海曙区政府的委托代理人李**到庭参加诉讼。原审第三人宁波市**有限公司（以下简称“海**公司”）和宁波杉**有限公司（以下简称“杉**公司”）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，但不影响本案审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2008年12月13日，宁波市海曙区城市管理行政执法局（以下简称海曙城管局）巡查发现宁波市海曙区启运路200号存在未取得建设工程规划许可擅自搭建行为，于当天立案并向杉**公司发出《责令停止违法建设通知书》。杉**公司委托沈**处理该违法搭建案件。2008年12月23日，沈**在海曙城管局对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案建筑由杉**公司出资建造，拟用作停车库、食堂和仓库；涉案建筑所占土地使用权登记在海**公司名下。至2008年12月29日，涉案建筑第一层已施工完成，第二层楼面和第二层柱子已施工完成，经现场测量，第一层建筑面积为470.75平方米。海曙城管局经履行告知程序后，于2009年1月7日对杉**公司作出海城管罚（2008）第1347号《行政处罚决定书》，限其30日内拆除擅自建筑的建筑物，建筑面积470.75平方米，并于当日送达杉**公司。杉**公司未自行拆除，并在未取得建设工程规划许可的情况下继续搭建，至2009年5月，涉案三层建筑搭建完成，面积共计1412.25平方米。2009年6月，海曙城管局对杉**公司搭建涉案第二、三层建筑行为进行立案，杉**公司委托沈**处理该违法搭建案件。2009年6月12日，沈**在海曙城管局对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案三层建筑由杉**公司出资，委托个人设计、建造；涉案建筑所占土地使用权登记在双**公司名下。海曙城管局经履行告知程序后，于2009年7月24日对杉**公司作出海城管罚（2009）第234号《行政处罚决定书》，限其30日内拆除涉案建筑的第二层、第三层，建筑面积941.5平方米，并于当日送达杉**公司。因杉**公司未自行拆除涉案三层建筑，2009年8月31日，海曙城管局向被告申请强制执行。被告于2009年9月3日向海曙城管局作出（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，责成海曙城管局对涉案三层建筑一并予以强制拆除。另查明，海**公司成立于2002年4月24日，法定代表人为王**，投资人为王**、赵**。因未参加2004年度企业检验，海**公司于2005年7月21日被吊销营业执照但未注销。杉**公司成立于2008年4月18日，法定代表人为王**，投资人为王**、沈**，2014年3月12日，投资人变更为王**、竺**。原告双**公司成立于2006年6月9日，法定代表人为赵**，投资人为王**、沈**。涉案三层建筑所占土地使用权原登记在海**公司名下，土地证号为甬国用（2002）字第2901号。2009年2月17日，该土地使用权因出让登记在原告双**公司名下，土地证号为甬国用（2009）第0100236号。涉案三层建筑系王**出面口头委托郑**个人建造，工程款项由王**以现金形式分期支付给郑**。涉案建筑所占土地东面紧邻庙前河，庙前河现状宽度约25米，规划最小控制宽度为20米，涉案三层建筑主体部分西面距离庙前河不足20米。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。涉案三层建筑搭建完成以前，该建筑所占土地使用权登记在原告双**公司名下，原告双**公司认为被告责成海曙城管局强制拆除涉案三层建筑的行为损害其合法权益，有权对该责成行为提起行政诉讼。被告提出原告主体不适格，本院不予支持。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，被告作为涉案三层建筑所在地的人民政府，有权作出被诉责成行为。根据查明的事实，涉案两次处罚决定已分别于2009年1月7日、2009年7月24日送达杉**公司，并明确告知了诉权和起诉期限，杉**公司在法定期限内未对该两次处罚决定申请复议或提起行政诉讼。另，该两次处罚决定作出时，王**和沈**作为该两次处罚调查的参与者，同时也是杉**公司和原告双**公司的仅有两个股东，故杉**公司收到该两次处罚决定表明原告双**公司也知晓了该两次处罚决定的内容。原告双**公司在知晓后的两年内也未对该两次处罚决定申请复议或提起行政诉讼。因此，该两次处罚决定在法律上已确定生效。在此情况下，被告作出被诉责成行为时，对涉案两次行政处罚决定宜适用明显违法无效标准进行审查。首先，该两次处罚决定确定的被处罚人是否正确问题。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，规划行政处罚的对象是违反规划许可进行建设的行为人。涉案两次处罚决定作出过程中，杉**公司明确陈述，涉案三层建筑系其未取得建设工程规划许可擅自搭建，海曙城管局据此认定杉**公司系涉案建筑的搭建人并对其两次搭建行为分别作出两次处罚决定，并无不当。行政处罚是损益性行政行为，在无确凿证据证明的情况下，不能对其作出行政处罚。海曙城管局作出涉案两次行政处罚决定时，虽已知悉杉**公司系分别在海**公司和双**公司的土地上搭建涉案建筑，但无足够证据证明土地使用权人也参与实施了违法搭建行为，故未将海**公司和双**公司列为被处罚人一并处罚，符合法律规定。原告双**公司提出涉案三层建筑系其搭建，但在两次行政处罚及本案诉讼过程中，均未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。其次，涉案建筑有无补办手续成为合法建筑可能，即涉案两次处罚决定要求限期拆除涉案建筑是否正确问题。根据查明的事实，涉案建筑所占土地东面紧邻庙前河，庙前河现状宽度约25米，规划最小控制宽度为20米，涉案三层建筑主体部分西面距离庙前河不足20米。根据《宁波市城市绿化条例》第十条第二款第（二）项“宽度二十米以上河道每侧绿地宽度按不少于二十米控制”的规定，涉案三层建筑所占土地应规划为绿地，法律上无补办手续成为合法建筑可能。原告认为涉案建筑能够补办相关手续成为合法建筑，但未能提供相关证据予以证实，本院不予支持。据此，涉案两次行政处罚决定并无明显违法问题。关于被诉责成行为的内容有无超出涉案两次处罚决定的内容问题。根据查明的事实，被诉责成行为的内容与涉案两次处罚决定的内容一致，均为强制拆除涉案三层建筑。关于被诉责成行为程序是否合法问题。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，责成行为是行政机关内部人民政府针对有关部门作出的行为，相关法律并未规定人民政府作出责成行为前需履行何种程序。原告提出被诉责成行为作出前未履行告知等义务，程序违法的观点，于法无据，本院不予支持。关于原告提出的赔偿请求应否支持问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，本案被诉责成行为并不违法，故原告提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告作出被诉责成行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求确认被告作出的被诉责成行为违法并赔偿经济损失，理由不足，本院不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告双**公司要求确认被告海曙区政府于2009年9月3日作出的（2009）甬海执审字第029号责成强制拆除通知行为违法，并判令被告赔偿原告经济损失39909125元的诉讼请求。

上诉人诉称

双**公司上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定被责成强制拆除建筑由杉**公司搭建没有事实依据，事实上该建筑是上诉人搭建的。理由：涉案建筑占用的土地是上诉人的，有土地出让合同、土地证为证；涉案建筑是上诉人委托郑**建设的，一期签订有书面合同，二期是口头协议。一审法院对郑**所作调查笔录存在严重不实，不具有法律效力。沈**在海曙城管局对其所作的《询问（调查）笔录》中的陈述与事实不符，沈**未核对笔录内容即进行签字，不能作为证据使用；上诉人在积极补办涉案建筑的相关手续，有海曙区企业投资项目备案登记表（二期工程立项文件）、规划审查意见回复单、宁波市人民政府行政复议回复单等证实。一审法院认定杉**公司收到两次处罚决定表明上诉人知晓了处罚决定的内容是错误的。因为上诉人与杉**公司是完全独立的两家公司，不能因两家公司股东的关联情况就把两家公司等同为一家。一审法院认定庙前河现状宽度25米没有事实依据。上诉人委托宁波**研究院测绘得出涉案河道宽度为14.76米。一审法院认定涉案建筑距离河道不足20米，没有事实依据。2、一审法院适用法律错误。涉案建筑占用的土地出让时没有详细规划。该土地系2002年上诉人从其他公司处受让取得，当时的出让合同没有载明该地块的具体规划条件，根据《城乡规划法》第三十八条规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让之前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”涉案建筑可以通过补办手续变成合法建筑，没有必要拆除。上诉人得知涉案建筑占用土地范围出现规划变更后，积极补办相关手续，但由于规划部门错划土地红线导致补办工作暂停，上诉人就规划问题提出行政复议，后因该地段列入拆迁范围而协调未果。至于一审法院认定涉案建筑违反《宁波市城市绿化条例》第十条规定，距离景观河道过近，不足二十米，因无法定权威部门的现场勘验报告作为依据，不应适用该规定。涉案建筑被被上诉人于2009年9月3日责成拆除后并没有立即实施拆除，而是允许上诉人补办手续，证明被上诉人知道涉案建筑是上诉人所建。在2012年2月22日实施强制拆除，是因为涉案建筑所在地段已于2010年列入拆迁范围，海曙区拆迁事务所与上诉人进行一年多的谈判，因补偿标准与隔壁相邻公司相差甚远而未达成拆迁赔偿协议，于是被上诉人借拆除违章建筑之名行强制拆迁之实。请求二审法院改判确认被上诉人责成强制拆除上诉人位于启运路200号1412.25平方米建筑的具体行政行为违法，并判令被上诉人赔偿上诉人经济损失39909125元。

被上诉人辩称

海曙区政府答辩称：1、一审法院认定事实清楚。一审法院审理查明，海**管局在巡查时两次发现海曙区启运路200号未取得建设工程规划许可证擅自搭建行为时立即立案调查。杉**公司法定代表人王**两次委托沈**处理违法搭建案件。沈**两次在笔录中陈述涉案建筑由杉**公司出资委托个人建造。第一次笔录时，涉案建筑所占土地使用权还登记在海**公司名下，第二次笔录时，该土地使用权已转移至上诉人名下。又查明，上诉人、杉**公司、海**公司三家公司的投资人均为王**，沈**也是其中两家公司的股东。涉案三层建筑系王**出面口头委托郑**个人建造。这些情况均说明，杉**公司法定代表人委托沈**处理违法搭建案件，是在完全了解事实真相的情况下做的笔录。而且，第一次行政处罚时，涉案建筑土地使用权并不在上诉人名下。所以，上诉人认为一审法院认定强制拆除建筑系杉**公司搭建属认定事实错误的理由不能成立。一审法院根据海**管局内河管理所出具的《海曙区城区一二级河道明细表》、《宁波市区河网水系专项规划（城区内河片）图册海曙片区分册》认定庙前河宽度和规划最小控制宽度是正确的。上诉人认为涉案建筑可以通过补办手续成为合法建筑，没有事实和法律依据。2、一审法院适用法律正确。证据表明，涉案土地是海**公司于2002年从其他公司受让取得。《城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，扩大规划范围，制定乡、村规划是《城乡规划法》实施后才要求的。涉案土地是在《城乡规划法》实施后纳入规划控制范围的，包括河网水系专项规划。上诉人称没有规划与事实不符。上诉人认为一审法院认定涉案建筑违反《宁波市城市绿化条例》是适用法律错误的理由不能成立。涉案建筑距离庙前河不足20米，有现场照片和现场勘查笔录为证。规划部门的回复意见明确涉案建筑未经审批。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

庭审中，双方当事人围绕海曙区政府2009年9月3日作出的（2009）甬海执审字第029号责成强制拆除通知的行为是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。

本院查明

经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”海曙城管局就涉案建筑的一层和二、三层于2009年1月7日、7月24日分别对杉**公司作出海城管罚（2008）第1347号、海城管罚（2009）第234号两份《行政处罚决定书》，认定杉**公司在未取得建设工程规划许可证的情况下进行上述建筑物的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，据此，限期杉**公司拆除上述建筑。杉**公司在收到两份处罚决定后，既未在决定规定的期限内自行拆除涉案建筑，也未对上述两份处罚决定行使救济，该两份处罚决定均已发生法律效力。被上诉人海曙区政府根据海曙城管局的报请，经审查作出（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，责成海曙城管局对两份处罚决定认定的违法建筑予以强制拆除，具备事实和法律依据。关于涉案建筑的搭建主体和性质，处罚决定均已作出认定。上诉人提出其才是涉案建筑的搭建主体，涉案建筑通过补办手续可以转变为合法建筑等问题，均非本案审查范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条的规定，行政赔偿应以具体行政行为违法为前提，现被诉行为并不违法，故上诉人请求赔偿损失于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日