许**与蔡**退伙纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**与上诉人蔡**因退伙纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成由审判员刘**担任审判长，审判员唐**和代理审判员张*参加的合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。书记员杨**担任记录。上诉人许**，上诉人蔡**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告许**与被告蔡**原为平乐**制品厂的合伙人，后因其他原因，许**退出合伙。2012年3月3日，被告蔡**为甲方、原告许**为乙方，双方签订了《退股还款协议书》。该《退股还款协议书》约定：“甲方（蔡**）曾于2007年10月3日收到乙方（许**）交付的工厂流动资金及新工厂投资款肆拾叁万伍千元（￥435000元）、借款壹拾肆万元（￥140000元），合计伍拾柒万伍千元，（￥575000元）。由于不可预料的情况出现，经协商，甲方同意乙方退股及不承担盈利或亏损，由甲方分期退还乙方投资款及借款。双方达成如下协议：一、协议签订时，由甲方退还乙方投资款叁拾万元（￥300000元），（不含甲方于2012年1月24日退还乙方的壹拾伍万元￥150000元），余款壹拾贰万伍千元（￥125000元），由甲方于2012年3月25日前一次性付清给乙方，同时乙方将所有的出口手续及各种文件、证明资料退回甲方，乙方有义务协助甲方将相关手续的交接、变更手续办妥，发生的费用由甲方负担。二、乙方必须将尚未交付的核销单在失效前叁天交付给甲方。三、乙方未退还甲方所有的出口手续及各种文件证明、核销单之前，不得扣押、挪用客户汇给宏**品厂的货款。四、违约责任：1、甲方违反本协议第二条规定，不依约退还投资款、借款余款壹拾贰万伍千元（￥125000元），除应付清余款外，另支付违约金壹拾万元（￥100000元）给乙方。2、乙方违反本协议第二条、第三条、第四条规定，除赔偿造成甲方的损失外，另支付违约金壹拾万元（￥100000元）。五、本协议一式两份，双方各执一份，签字生效。甲方蔡**（签名捺印），乙方许**（签名捺印）。”至2012年3月3日，蔡**尚欠许**12.5万元未归还。2012年3月23日，许**将平乐**制品厂相关的证照、银行对账单等材料交给了蔡**。同日，许**又与蔡**到中国**分行另将“平乐**制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等”交给蔡**，蔡**给许**出具了收条；蔡**在与许**另一起民事诉讼案件中明确说明许**与其“在2012年3月23日交接完相关手续”。此后，许**以蔡**拿走退款收条，未付12.5万元退伙款为由诉至法院，该案经桂林**民法院（2013）桂市民一终字第172号终审判决被告蔡**应当退还原告许**12.5万元。该判决生效后，许**向该院申请强制执行。在执行过程中，平乐县公安局于2013年9月26日作出平*立字（2013）10067号立案决定书，对许**涉嫌职务侵占立案侦查。2013年10月25日，平乐县公安局向该院发出平*协字（2013）00001号办案协作函，对该院执行到位属于申请执行人许**的执行款委托该院予以扣押冻结。随后，平乐县公安局又作出平*（刑）扣字（2013）015号扣押决定书，对属于许**的12.5万元执行款予以扣押。2015年1月4日，平乐县公安局向该院作出平*协字（2015）00001号办案协作函，解除许**被扣押冻结资金。2015年1月5日，许**在该院领取相关款项。

一审法院认为

一审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、原、被告签订的《退股还款协议书》双方是否都已经按所约定的条款履行了义务；二、原告要求被告按协议约定支付10万元的违约金是否过高。

关于争议焦**，原、被告签订的《退股还款协议书》是双方协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效协议。按照协议约定，原告已经履行了向被告退还相关证照及平乐**制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等材料的合同义务，被告也承认原告“在2012年3月23日交接完相关手续”。被告蔡**应当于2012年3月25日前一次性退还原告许**投资款及借款伍拾柒万伍千元（￥575000元）的剩余款项12.5万元。但是，原、被告因12.5万元是否退还，在该院和桂**级法院进行了一、二审的诉讼，桂**级法院作出的（2013）桂市民一终字第172号民事判决书判决被告蔡**应当退还原告许**12.5万元，该判决已生效并执行完毕。因此，被告蔡**并没有按协议所约定的时间履行退还原告许**12.5万元的义务，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。

关于争议焦点二，被告没有按协议所约定的时间履行退还原告12.5万元的义务，原告为此要求被告向其支付10万元的违约金。根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金，超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告主张10万元违约金的诉讼请求属于明显过高的情形。因此，对被告认为违约金过高的抗辩意见，该院予以采纳。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，结合本案案情按被告未按协议付清退伙款12.5万元的30％进行计算即37500元。桂林市中级人民法院就被告欠原告退伙款12.5万元已作出（2013）桂市民一终字第172号民事判决书，按照相关法律规定，原告可以在该案执行过程中主张逾期还款利息，且该案已经执行完毕。因此，对原告要求被告支付逾期还款利息1000元的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告蔡**在本判决生效后三日内向原告许**支付违约金人民币37500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币2320元，由原告负担1380元；被告蔡**负担940元。

上诉人诉称

上诉人许**不服一审判决，向本院提起上诉称：2012年3月3日，上诉人与被上诉人签订《退股及还款协议书》，该协议书中约定被上诉人必须在2013年3月25日前将12.5万元投资款余款一次性付清给上诉人，并约定如被上诉人不按时还款，除应付清12.5万元外，需另支付违约金10万元给上诉人。但是，被上诉人违背了双方的约定，并未按照约定付清12.5万元余款，严重损害了上诉人利益。上诉人被迫向被上诉人催促还款，而被上诉人却以还款为诱饵，先让上诉人书写收到其12.5万元还款的收条，并在其没有实际还款的情况下将该收条强行据为己有，试图赖债。上诉人为此不得不向人民法院提起诉讼，桂林**民法院于2013年8月27日作出（2013）桂市民一终字第127号民事判决书，判决被上诉人退还上诉人投资款12.5万元。在该案被强制执行过程中，被上诉人又捏造事实向平乐县公安局诬告上诉人有职务侵占行为，导致上诉人所有的12.5万元执行款被冻结长达一年半时间。上诉人认为，被上诉人上述一系列的行为不属于一般情况下的违约，其恶意的行为已经给上诉人造成了严重的损失。双方在协议中对于10万元违约金的约定系各自的真实意思表示，一审法院以未付款项12.5万元的30%进行计算，判决被上诉人仅向上诉人支付37500元的违约金既不合法，也不公平，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人逾期还款的违约金10万元，并支付逾期还款利息1000元。

上诉人蔡**亦不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的《退股及还款协议书》第三条规定：“乙方未退还甲方所有的出口手续及各种文件证明、核销单之前，不得扣押、挪用客户汇给宏**品厂的货款。”但该退股协议签订后，被上诉人拒不交出其掌握的中行美金账户的流水单，故意隐瞒客户汇给宏**品厂约60万元货款的事实，并将这些货款扣押至今。被上诉人存在故意侵吞上诉人合法财产的重大违约行为。一审法院没有查清上述事实，错误地认定被上诉人完全履行了合同义务，并判令上诉人向被上诉人支付违约金37500元。一审判决的第一项明显错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

上诉人蔡**针对上诉人许**的上诉辩称：上诉人许**要求蔡**支付10万元的违约金明显过高，其要求支付1000元的利息也没有事实和法律依据。上诉人蔡**认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。

上诉人许**针对上诉人蔡**的上诉辩称：上诉人蔡**的上诉请求没有事实和法律依据；许**根本没有职务侵占行为，蔡**完全是在诬告许**。答辩中，上诉人许**当庭表示拥护一审法院的判决内容。

本院查明

案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审审理的争议焦点是：一、双方在履行涉案的《退股还款协议书》中是否均存在违约行为；二、上诉人许**主张的10万元违约金是否过高。

本院认为

本院认为：

一、关于双方在履行涉案的《退股还款协议书》中是否均存在违约行为的问题

本案已查明，2012年3月23日，许**将平乐**制品厂相关的证照、银行对账单等材料交给了蔡**；同日，许**又将平乐**制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等交给蔡**，蔡**为此先后给许**出具了两份收条。2012年6月1日，蔡**在与许**另一起民事诉讼案件的答辩状中明确表示许**与其“后来在2012年3月23日交接完相关手续”。按照双方在协议中的约定，上诉人许**已经履行了向上诉人蔡**退还相关证照及平乐**制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等材料的合同义务。上诉人蔡**主张许**存在扣押货款等违约行为，但其没有提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，对上诉人蔡**的该项主张，本院不予支持。

本案诉讼之前，上诉人许**就《退股还款协议书》中约定的12.5万元还款纠纷已经向法院提起过诉讼，本院作出的（2013）桂市民一终字第172号民事判决书判决蔡**应当退还许**12.5万元，该判决已生效并执行完毕。依据该生效的裁判文书，本院对蔡**没有按双方在协议中的约定退还许**12.5万元的违约事实予以认定。

二、关于上诉人许**主张的10万元违约金是否过高的问题

上诉人蔡**没有按双方在协议中的约定退还上诉人许**12.5万元的投资款，其应当承担相应的违约责任。上诉人许**没有提供证据证明蔡**违约对其造成的具体损失数额，根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金，超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，其在本案中提出10万元的违约金诉请属于“过分高于造成的损失”的情形。一审法院采纳上诉人蔡**主张的违约金过高的抗辩意见，并按照蔡**未如期支付12.5万元退伙款项的30％计算，判决蔡**支付许**违约金37500元有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人许**在本院（2013）桂市民一终字第172号还款纠纷一案中没有提出要蔡**支付相关利息的要求，一审法院对其在本案中要求蔡**支付1000元逾期还款利息的诉讼请求不予支持并无不妥，本院亦予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人许**及上诉人蔡**的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案原预收上诉人许**二审案件受理费2320元，由上诉人许**负担；原预收上诉人蔡**二审案件受理费738元，由上诉人蔡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日