南宁**有限公司与陈**追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁**有限公司（以下简称邕**公司）、上诉人陈**因追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2014）邕民一初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：邕**公司前身为邕宁**限公司，属于国营公司。1998年5月，邕宁**限公司进行股份制改制，形成职工控股的邕**公司，与公司签订劳动合同的职工具有双重身份，既是公司职工又是公司股东。陈**于1991年7月起到邕**公司处工作，2005年1月1日，陈**与邕**公司签订了无固定期限劳动合同。陈**在2007年4月至2011年10月期间担任邕**公司的副总经理、办公室主任一职，岗位工资为840元。2007年11月至2012年7月22日期间，陈**与其他7名公司行政管理人员及2名职工共10人，每人出资30000元承包经营邕**公司的批发部，批发部的经营收益归陈**等10人支配，在承包经营批发部期间，陈**等承包人员未与邕**公司签订过承包经营合同。

2011年10月10日，邕**公司作出《关于公司董事会任免的通知》【邕医药（2011）09号】，内容为：“经公司董事会、监事会于2011年10月10日会议讨论决定：一、免去谭**同志公司法定代表人，董事长、公司总经理的职务。二、免去陈永**办公室主任的职务。三、鉴于谭**、陈**两位同志在担任公司行政职务期间，兼做公司批发部业务工作。现因换届不再担任公司行政职务。故只能暂时继续在公司批发部（蒲庙）工作。”此后，陈**便不再担任邕**公司的行政管理人员，而只在批发部工作，邕**公司也不再向陈**发放工资，陈**的收入从批发部的经营收益中支出，直至2012年7月22日即批发部盘点移交给新的承包小组经营之日。

2012年5月12日，经邕**公司股东（职工）代表会议作出决议：“经股东（职工）代表会议表决：同意公司按南宁**有限公司第三轮承包经营方案、实施办法、承包经营合同组织实施承包经营。”与会股东（职工）在《第三轮承包经营方案》、《第三轮承包实施办法》上签名。2012年7月2日，邕**公司召开股东（职工）会议，会议通过了《第三轮承包经营方案及承包经营合同补充、修改的决议》，与会股东（职工）在该决议上签名确认。上述会议陈**均未参加。《第三轮承包经营方案》中规定：“10、公司为各部门职工缴纳由单位支付的社保金（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。承包部门职工个人缴纳的社保金（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险）由承包部门职工支付。”“22、承包部门要按《劳动法》规定合理安排本部门职工休息，职工节日、生育假、婚嫁、学习假、病假的工资及福利由承包部门负责。”

2012年7月20日，邕**公司向陈**发出《通知》，写明：“陈**同志：公司批发部定于2012年7月22日进行盘点移交给新的承包小组经营。由于你的工作岗位目前未有落实，请你盘点移交后到公司报到，由公司暂时安排工作。”移交盘点后，陈**便等待邕**公司安排工作。

2012年8月6日，梁**、卢*、谭**、陈**、孙**、覃**、李**、杨**（甲方）与周*、李**、黄海、覃志益、覃**、黄**、梁**、李**（乙方）签订了《资产转让协议书》，写明：“经2012年7月25日甲乙双方协商决定，达成一致意见：1.甲方将原投资批发部的固定资产（以附件中的清单目录为准）作价共88000元卖给乙方。……”甲方已经收到乙方的转让款88000元。

2012年9月8日，邕**公司向陈**发出《通知》，写明：“陈**同志：根据公司董事会、监事会、承包经营实施工作领导小组2012年8月13日会议决议、公司行政会议决定执行邕医药（2012）018号文件：安排你到公司红星药店工作，请你于2012年9月15日前到公司红星药店报到，由该门店主任安排工作。逾期不到该部门报到的，后果自负。”邕医药（2012）018号文件写明：“因没有职工报名参加红星药店的竞标，红星药店的人数又未达到公司第三轮承包经营方案规定的人数。公司董事会、监事会、承包经营工作领导小组于2012年8月13日上午召开会议，会议通过了关于调整红星药店、第四门市部人员的决议，现公司行政会议决定：一、收回红星药店的经营权。二、红星药店的经营方针参照公司第三轮承包经营方案经营：单店核算、职工自主投资经营、自负盈亏。公司提供柜台等设施及各种证照。三、公司安排蒙**、谭**、陈**共三位职工到红星药店工作；由蒙**负责红星药店的全面工作。四、红星药店每月上交公司管理费1800元，并缴纳本部门职工个人部分社保金600元。五、以上决定由2012年9月15日起执行。其他未尽事宜参照公司第三轮承包经营方案来执行。”邕**公司于2012年9月12日通过邮政特快专递将邕医药（2012）018号文件邮寄给蒙**，邮件于2012年9月14日被退回。陈**在收到邕**公司的《通知》（2012年9月8日）后到红星药店报到，但未被接收。

2012年9月29日，南宁市邕**居民委员会工作人员在场的情况下，邕**公司到红星药店、第四门市部落实邕医药（2012）017、018号文件，要求红星药店接收谭**、陈**，第四门市部接收谢**、卢**，邕**公司在其作出的《南宁**有限公司执行实施对没参加第三轮承包经营部门的职工及剩余人员进行重新调整安排到岗工作会议纪要》、《补充说明》中写明红星药店负责人蒙**、第四门市部负责人林**要求：“谁进入本部门工作需要投资，不投资这我们肯定不支付生活费。”

2012年11月1日，邕宁**开公司董事会、监事会、行政管理人员及部分股东（职工）扩大会议，会议决议：“为了更好地贯彻执行公司经营方针及保护各位职工的劳动权利，维护各位股东的资产合法权益，维持正常运营，避免给公司资产造成不必要损失而作出如下决定：一、对部分不参与本轮承包经营部门的职工以及重新调整安排到岗工作的人员都参照股东代表会表决的第三轮承包经营方案并按公司（16、17、18）号文件执行。二、各部门依照公司第三轮承包经营方案规定人数每月向公司缴交管理费及个人养老金。公司只代各部门向社保部门缴交社会各种保险金。三、各部门人员因涉及到生活费的问题，由该人员所在部门负责，公司不支付给任何职工的生活费。”

2013年11月22日，陈**以邕**公司未安排其工作、未支付其工资为由，以邕**公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人：1、全额补发2011年10月至2013年11月共26个月工资共计97200元；2、切实安排申请人工作。南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，向红**店负责人蒙**进行调查，作出《调查笔录》，蒙**陈述：红**店由其全额投资、自主经营、自负盈亏，红**店每月须向公司交纳管理费，管理费由蒙**交纳，公司未将邕医药（2011）09号文件、邕医药（2012）017号、邕医药（2012）018号文件、《通知》（谭**）、《通知》（陈**）送达红**店，蒙**也未收到以上材料，蒙**也不知道公司将谭**、陈**安排到红**店工作，红**店是蒙**投资的，蒙**及红**店均不同意也未接收谭**、陈**到红**店工作，谭**、陈**也未到红**店工作过，红**店属于南宁市**红星社区，蒲津社区无权管辖红星社区及红**店的事务。

2014年2月17日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2014）第30号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁**有限公司向申请人陈**支付2011年10月至2012年7月工资34295.2元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁**有限公司向申请人陈**支付2012年8月工资3678.7元，及2012年9月至2013年11月期间的生活费13600元；三、对申请人陈**其他仲裁请求，该委不予支持。邕**公司不服，在法定期限内向应起诉。

另查明，一、庭审中，邕**公司称：邕**公司只负责将未能参与承包经营的职工分配到未达到规定人数要求的门店工作，但各门店是否接收公司安排的职工，邕**公司则不予管理；

二、庭审中，邕**公司承认其向法庭提交的《股东会决议》（2011年9月1日）中，上面“谭文好”、“陈**”、“谢**”、“卢树喜”的签名并非本人所签，而是邕**公司请他人代签；

三、邕**公司现有第一门市部、第四门市部、回春药店、红星药店、批发部五个部门，2012年8月，邕**公司与承包第一门市部、第四门市部、回春药店的职工签订了承包经营合同，但至今未与红星药店、第四门市部签订承包经营合同，也未收回红星药店、第四门市部的经营权；

四、红星药店、第四门市部均有独立的营业执照，其经济性质为股份合作制分支机构，红星药店的负责人为蒙**，第四门市部的负责人为林**；

五、出庭证人李**在作证时称：1.其与其他职工在支付了88000元转让款后，于2012年8月从谭**、陈**等人手中接手了批发部的承包经营；2.证人与其他职工是以24名职工的名义参与承包经营批发部，但实际上只有11人参与承包并出资，批发部需向公司交纳24人的社保金；3.因批发部未能达到规定要求，于2013年10月被相关管理部门勒令停业至今，参与批发部承包经营的职工无法工作，公司也没有向他们发放工资或生活费；4.邕**公司向法庭提交的《股东会决议》（2011年9月1日）中，上面“李**”的签名并非其本人所签，而是邕**公司在电话征得其同意后代签的，《第三轮承包经营方案》及《第三轮承包实施办法》上面“李**”的签名是本人所签；庭审中，邕**公司亦承认部分职工的签名是在征得职工同意之后由邕**公司请他人代签；

六、庭审中，邕**公司、陈**均认可：邕**公司各门店的财会资料由各门店自行掌握，无需也从未向邕**公司提交过；

七、邕**公司提交的工资表载明陈**陈**在2011年4月、2012年2月、3月、4月、5月在批发部领取的收益分别为1000元、1220元、2000元、1220元、1500元；陈**自2007年11月起一直在批发领取收益至2012年7月22日；

八、陈**在2007年4月至2011年10月期间担任邕**公司的副总经理、办公室主任一职，岗位工资为840元，陈**已经领取该工资至2011年10月份；

九、邕**公司现有五名管理人员负责行政管理工作，管理人员不参与承包经营，其工资由公司从各门店缴交的管理费中支出；

十、邕**公司的职工出资参与了承包经营的，其收入由所在门店从经营收益中支出，邕**公司不向职工发放工资；职工未实际参与承包经营的，邕**公司亦不向其发放工资或生活费，而由其所在门店负责交纳职工个人部分的社会保险费。

一审法院认为

一审法院经审理认为：一、关于邕**公司应否向陈**支付2011年10月至2012年7月期间的工资的问题。邕**公司自2003年起实施单店核算、独立经营、自负盈亏的职工内部承包经营模式，职工具有公司职工及公司股东的双重身份，职工的劳动报酬从其所经营门店的收益中支付，公司不再向职工发放工资。陈**自2007年4月起担任邕**公司的副总经理、办公室主任一职，其作为行政管理人员的岗位工资为840元，陈**已经领取该工资至2011年10月份。同时，陈**在2007年11月至2012年7月22日期间参与批发部的承包经营，批发部的经营收益由陈**与其他承包的职工支配。因邕**公司是职工控股的公司，职工既是与公司具有劳动关系的劳动者，又是公司股东，而邕**公司实行的是由职工承包经营、自负盈亏的经营模式，职工承包经营门店所得的收益即是职工的工资收入。而陈**自2007年11月起一直参与批发部经营收益分配，陈**已经实际领取了2011年10月至2012年7月的工资，因此，邕**公司无需再向陈**支付该时间段的工资。陈**辩称批发部的经营收益是陈**等承包人员的分红，不是工资，陈**的辩解不符合本案的事实，应不予采纳。

二、关于陈**待岗的原因，邕**公司应否向陈**支付2012年8月的工资、2012年9月至2013年11月期间的生活费的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”据此，作为用人单位，邕**公司负有安排与其具有劳动关系的职工工作的义务。2012年7月23日起，陈**按照邕**公司的通知要求等待邕**公司安排工作，邕**公司通过邕医药（2012）018号文件将陈**安排到红星药店工作，并要求陈**在2012年9月15日之前到红星药店报到。但陈**到红星药店报到时，红星药店拒绝接收，红星药店负责人蒙**在南宁市劳动人事争议仲裁委员会向其调查询问时，明确表示不同意接收陈**到红星药店工作。而庭审中，邕**公司称邕**公司只负责将未能参与承包经营的职工分配到未达到规定人数要求的门店工作，但各门店是否接收公司安排的职工，邕**公司则不予管理。邕**公司将陈**分配到其未能收回经营权的红星药店工作，在红星药店不予接收的情况下，邕**公司不能采取有效措施切实安排陈**工作，邕**公司未能实际履行安排陈**工作的义务，造成了陈**待岗的事实。邕**公司称其已经安排陈**到红星药店工作，是陈**自己未与红星药店沟通好才导致其待岗，邕**公司的理由、证据不充分，应不予采信。综上，应认定邕**公司未能安排陈**工作是造成陈**待岗的原因。

原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”

陈**在2012年2月、3月、4月、5月的工资分别为1220元、2000元、1220元、1500元，据此，应认定陈**2012年上半年的月平均工资为1485元，因此，邕**公司应支付陈**2012年8月份的工资1485元。

邕**公司未能安排陈**工作，陈**属邕**公司的待岗人员，因此，邕**公司应自2012年9月支付陈**待岗生活费。南宁市2012年9月至2013年1月的最低工资标准为1000元，2013年2月至11月的最低工资标准1200元，因此，邕**公司从2012年9月起至2013年11月止应支付陈**待岗生活费为13600元，其计算方法：（1000元5个月［（2012年9月至2013年1月）＋1200元10个月（2013年2月至2013年10月）］80%u003d13600元。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，参照原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，判决：一、邕**公司支付陈**2012年8月工资1485元；二、邕**公司支付陈**从2012年9月起至2013年11月止的待岗生活费共13600元；三、邕**公司无需支付陈**2011年10月至2012年7月工资34295.2元。案件受理费5元（已按适用简易程序审理案件的规定减半收取，邕**公司已预交），由邕**公司负担。

上诉人诉称

邕**公司上诉称：一、一审判决认定上诉人未能安排陈**工作是造成陈**待岗的原因与事实不符。根据上诉人第三轮承包方案和实施办法，2012年9月11日前，上诉人已将陈**安排到红星药店与蒙**、谭**进行承包经营，并于9月29日邀请邕宁区**区居委会工作人员作为见证人，对陈**的工作进行了安排，红星药店的负责人蒙**亦同意根据承包方案接收陈**到其部门参与承包经营。但在共同承包红星药店经营期间，陈**与蒙**发生冲突，无故连续旷工退出承包经营至今，陈**未能有效地参与承包经营工作应及时向上诉人反馈，但陈**并未反馈，直至本案仲裁阶段，上诉人才了解到陈**未到红星药店从事承包经营的事实，故造成陈**待岗原因是其与红星药店的负责人蒙**的内部承包经营矛盾造成，其待岗过错应由其本人及红星药店承担，根据第三轮承包经营方案，陈**的待岗生活费应由红星药店负担。二、对于2012年9月以后上诉人与陈**之间的劳动争议，必须追加红星药店为当事人，一审法院未追加，属程序违法。红星药店具有独立用工主体资格，与案件的处理有直接的利害关系，应作为本案当事人。三、上诉人无需支付陈**2012年8月工资1485元。根据第三轮承包方案和实施办法，2012年7月20日，上诉人要求陈**于2012年7月22日办理工作交接后到上诉人处报到，临时安排工作，但陈**一直不来上诉人处报到，属无故旷工，不应领取的工资。而且2012年8月，上诉人的绝大部分员工都没有正式进行承包经营，处于新一轮承包经营期间，也未领取8月份的工资。综上，请求二审法院维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判上诉人无需支付陈**2012年8月工资1485元及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元。

被上诉人辩称

陈**答辩称：同上诉状意见一致。

陈**上诉称：一审判决认定上诉人承包批发部并在批发部领取工资是错误的。上诉人在2007年4月至2011年10月期间担任公司副总经理，因公司无钱投资批发部，而批发部又是公司经营必不可少的部门（根据药监部门的规定，医药经营企业必须有药品经营的全程记录才能获得药品经营许可审批，医药经营企业经营项目决定其分支机构的经营项目），故上诉人不得不投资批发部并办理批发部经营的相关证照。上诉人担任公司副总经理投资批发部期间不参与批发部的经营也不在批发部上班，批发部由卢*经营，上诉人不定期领取投资分红。上诉人不担任公司副总经理之后被安排到批发部上班，但邕**公司在批发部上班期间（2010年10月至2012年7月）并未与邕**公司签订承包经营合同。邕**公司一直不发放工资给上诉人，上诉人只是不定期领取一些原来投资的分红，但这些分红不是工资，工资应是定期发放，但上诉人领取的投资分红并非每月都发放。上诉人之所以认可仲裁认定2011年4月、2012年3月、5月的分红为工资而未提起诉讼，只是不想引起诉累，仲裁的上述认定也是错误的。上诉人2012年8月的工资应按照2012年南宁市在岗职工年平均工资44144元计算。综上，请求二审法院维持一审判决第二项，撤销第一、三项，改判邕**公司支付2012年8月工资3678.7元及2010年10月至2012年7月期间（除2011年4月、2012年3月、2012年5月）工资34295.2元。

邕**公司答辩称：同上诉状意见一致。

本院认为

本案争议焦点是：一、邕**公司是否应支付陈**2012年8月工资，如需支付，数额是多少；二、邕**公司是否应支付陈**2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元；三、邕**公司是否应支付陈**2010年10月至2012年7月期间（除2011年4月、2012年3月、2012年5月）工资34295.2元。

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于邕**公司是否应支付陈**2010年10月至2012年7月期间（除2011年4月、2012年3月、2012年5月）工资34295.2元的问题。根据一审查明的事实，邕**公司自2003年起实施单店核算、独立经营、自负盈亏的职工内部承包经营模式，职工具有公司职工及公司股东的双重身份，职工的劳动报酬从其所经营门店的收益中支付。2007年11月至2012年7月22日期间，陈**与邕**公司其他9名员工每人出资30000元承包经营邕**公司的批发部，批发部经营收益由其与其他承包的职工支配。其中，2007年4月至2011年10月，陈**担任邕**公司副总经理、办公室主任，岗位工资为840元，其已领取该期间工资。2011年10月10日，邕**公司作出《关于公司董事会任免的通知》（邕医药（2011）09号），该通知载明陈**此前担任公司行政职务期间兼做批发部业务工作，因公司换届原因，故在免去其公司副总经理职务后继续安排其在批发部工作，邕**公司一审提供的2011年4月的两份工资表（陈**分别从邕**公司、批发部领取）与上述通知相印证，可以证明陈**从邕**公司、批发部分别领取工资及承包经营收益，且陈**一审、二审对本案仲裁裁决认定的及邕**公司提供的工资表证明的其于2011年4月、2012年2、3、4、5月领取的款项为工资亦无异议，故2011年10月后直至2012年7月22日批发部盘点移交给新的承包小组经营，陈**的收入系从批发部的经营收益中支出。陈**上诉主张其仅是投资批发部及在批发部上班后未参与承包经营、未领取工资与客观事实不符，本院不予支持。一审判决认定邕**公司无需支付陈**2010年10月至2012年7月期间工资据实有据，本院予以维持。

二、关于邕**公司是否应支付陈**2012年8月工资及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元的问题。邕**公司是否应支付陈**2012年8月工资及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元取决于系何种原因造成陈**待岗的事实。邕**公司主张陈**2012年8月无故旷工，其已切实安排陈**到红**店工作，由于陈**未与红**店沟通好才导致其待岗。但根据一审查明之事实，陈**在邕**公司于2012年7月20日通知其对批发部盘点移交给新的承包小组后便等待邕**公司安排工作，期间于2012年8月6日与新的承包小组（周*、李**、黄海、覃志益、覃**、黄**、梁**、李**）签订了《资产转让协议书》。陈**在收到邕**公司于2012年9月8日发出的邕医药（2012）018号文后到红**店报到，但红**店拒绝接收，加之红**店负责人蒙**在仲裁阶段接受询问时也明确表示未收到邕医药（2012）018号文，当时也不同意接收陈**到红**店工作，故邕**公司的上述主张与本案客观事实不符，本院不予支持。因此，一审法院认定邕**公司在未收回红**店经营权的情况下，未能采取后续有效措施切实安排陈**工作系造成陈**待岗的原因符合客观事实，本院予以确认。邕**公司在仲裁及一审提供的2011年4月、2012年2月、3月、4月、5月工资条明确载明陈**领取的款项系工资，且陈**对本案仲裁裁决认定其在2011年4月、2012年3月、5月领取的款项系工资亦未提起诉讼，故一审法院根据陈**领取的2012年2月、3月、4月、5月工资数额，酌情认定其2012年8月工资数额为1485元符合自由裁量原则，并无不当，本院予以确认。陈**主张其在2011年4月、2012年3月、5月领取的款项为投资分红且其2012年8月工资应参照2012年南宁市在岗职工年平均工资44144元计算无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定及陈**月平均工资判令邕**公司支付陈**2012年8月工资1485元及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元计算正确，依法有据，本院予以维持。

另，因一审已查明邕**公司未切实安排陈**到红星药店工作，红星药店亦未接收陈**，故邕**公司关于2012年9月后其与陈**之间劳动争议的处理与红星药店有直接利害关系、一审法院未追加红星药店属程序违法的主张与客观事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉**药公司、陈**的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由邕**公司负担5元，由陈**负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日