南宁**有限公司与卢**追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁**有限公司（以下简称邕**公司）、上诉人卢**因追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2014）邕民一初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：邕**公司前身为邕宁**限公司，属于国营公司。1998年5月，邕宁**限公司进行股份制改制，形成职工控股的邕**公司，与公司签订劳动合同的职工具有双重身份，既是公司职工又是公司股东。卢**于1981年10月起到邕**公司处工作，2000年1月1日，卢**与邕**公司签订了无固定期限劳动合同。2003年3月至2012年7月29日期间，卢**与其他职工共同承包经营了邕**公司的第一门市部。在卢**承包经营第一门市部期间，邕**公司不向其发放工资，其收入从第一门市部的经营收益中支出。卢**自2012年8月起退出第一门市部的承包经营后便在家等待邕**公司安排工作。

2012年5月12日，经邕**公司股东（职工）代表会议作出决议：“经股东（职工）代表会议表决：同意公司按南宁**有限公司第三轮承包经营方案、实施办法、承包经营合同组织实施承包经营。”与会股东（职工）在《第三轮承包经营方案》、《第三轮承包实施办法》上签名。2012年7月2日，邕**公司召开股东（职工）会议，会议通过了《第三轮承包经营方案及承包经营合同补充、修改的决议》，与会股东（职工）在该决议上签名确认。上述会议卢**均未参加。《第三轮承包经营方案》中规定：“10、公司为各部门职工缴纳由单位支付的社保金（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。承包部门职工个人缴纳的社保金（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险）由承包部门职工支付。”“22、承包部门要按《劳动法》规定合理安排本部门职工休息，职工节日、生育假、婚嫁、学习假、病假的工资及福利由承包部门负责。”

2012年7月20日，邕**公司向卢**发出《通知》，写明：“卢**同志：你提出的要求，经公司董事会、监事会、公司行政管理人员、经营承包工作领导小组于2012年7月18日的会议讨论一致通过，请你于2012年8月1日前到公司报到，由公司暂时安排工作。”

2012年9月8日，邕**公司又向卢**发出《通知》，写明：“卢**同志：根据公司董事会、监事会、承包经营实施工作领导小组2012年8月13日会议决议。公司行政会议决定执行邕医药（2012）017号文件：安排你到公司第四门市部工作，请你于2012年9月15日前到公司第四门市部报到，由该门店主任安排工作。逾期不到该部门报到的，后果自负。”邕医药（2012）017号文件写明：“因没有职工报名参加第四门市部的竞标，第四门市部的人数又未达到公司第三轮承包经营方案规定的人数。公司董事会、监事会、承包经营工作领导小组于2012年8月13日上午召开会议，会议通过了关于调整第四门市部、第四门市部人员的决议，现公司行政会议决定：一、收回第四门市部的经营权。二、第四门市部的经营方针参照公司第三轮承包经营方案经营、单店核算、职工自主投资经营、自负盈亏。公司提供柜台等设施及各种证照。三、公司安排林**、许**、杜**、杜**、宁馨、黄*、谢**、卢**、韦**共九位职工到第四门市部工作；由林**负责第四门市部的全面工作。四、第四门市部每月上交公司管理费7500元，并缴纳本部门职工个人部分社保金1800元。五、以上决定由2012年9月15日起执行。其他未尽事宜参照公司第三轮承包经营方案来执行。”邕**公司于2012年9月12日通过邮政特快专递将邕医药（2012）017、018号文件邮寄给林**，2012年9月13日，邮件详情单上“收件人签名”一栏写明：“宁馨（代）同事”，后该邮件又于2012年9月14日被退回给邕**公司。

2012年9月29日，南宁市邕**居民委员会工作人员在场的情况下，邕**公司到红星药店、第四门市部落实邕医药（2012）017、018号文件，要求红星药店接收谭**、陈**，第四门市部接收谢**、卢**，邕**公司在其作出的《南宁**有限公司执行实施对没参加第三轮承包经营部门的职工及剩余人员进行重新调整安排到岗工作会议纪要》、《补充说明》中写明红星药店负责人蒙**、第四门市部负责人林**要求：“谁进入本部门工作需要投资，不投资这我们肯定不支付生活费。”

2012年11月1日，邕宁**开公司董事会、监事会、行政管理人员及部分股东（职工）扩大会议，会议决议：“为了更好地贯彻执行公司经营方针及保护各位职工的劳动权利，维护各位股东的资产合法权益，维持正常运营，避免给公司资产造成不必要损失而作出如下决定：一、对部分不参与本轮承包经营部门的职工以及重新调整安排到岗工作的人员都参照股东代表会表决的第三轮承包经营方案并按公司（16、17、18）号文件执行。二、各部门依照公司第三轮承包经营方案规定人数每月向公司缴交管理费及个人养老金。公司只代各部门向社保部门缴交社会各种保险金。三、各部门人员因涉及到生活费的问题，由该人员所在部门负责，公司不支付给任何职工的生活费。”

2013年11月22日，卢**以邕**公司未安排其工作、未支付其工资为由，以邕**公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人：1、全额补发2012年8月至2013年11月共26个月工资共计62904.8元；2、切实安排申请人工作。南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，向第四门市部负责人林**进行调查，作出《调查笔录》，林**陈述：第四门市部由林**、许**、杜**、杜**、宁馨共同出资投资、自主经营、自负盈亏，第四门市部每月须向公司交纳管理费，管理费由林**交纳，公司未将邕医药（2011）09号文件、邕医药（2012）017号、邕医药（2012）018号文件送达第四门市部，林**也未收到以上材料，林**也不知道公司将谢**、卢**安排到第四门市部工作，第四门市部是林**等5人投资的，林**及第四门市部均不同意也未接收谢**、卢**到第四门市部工作，谢**、卢**也未到第四门市部工作过，第四门市部属于南宁市**红星社区，蒲津社区无权管辖红星社区及第四门市部的事务。

2014年2月17日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2014）第29号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁**有限公司向申请人卢**支付2012年8月工资3678.7元，及2012年9月至2013年11月期间的生活费13600元；二、对申请人卢**其他仲裁请求，该委不予支持。邕**公司不服，在法定期限内向应起诉。

另查明，一、庭审中，邕**公司称：邕**公司只负责将未能参与承包经营的职工分配到未达到规定人数要求的门店工作，但各门店是否接收公司安排的职工，邕**公司则不予管理；

二、庭审中，邕**公司承认其向法庭提交的《股东会决议》（2011年9月1日）中，上面“谭文好”、“陈**”、“谢**”、“卢树喜”的签名并非本人所签，而是邕**公司请他人代签；

三、邕**公司现有第一门市部、第四门市部、回春药店、红星药店、批发部五个部门，2012年8月，邕**公司与承包第一门市部、第四门市部、回春药店的职工签订了承包经营合同，但至今未与红星药店、第四门市部签订承包经营合同，也未收回红星药店、第四门市部的经营权；

四、红星药店、第四门市部均有独立的营业执照，其经济性质为股份合作制分支机构，红星药店的负责人为蒙**，第四门市部的负责人为林**；

五、应审理的另一案【（2014）邕民一初字第241号】出庭证人李**在作证时称：邕**公司向法庭提交的《股东会决议》（2011年9月1日）中，上面“李**”的签名并非其本人所签，而是邕**公司在电话征得其同意后代签的，《第三轮承包经营方案》及《第三轮承包实施办法》上面“李**”的签名是本人所签；庭审中，邕**公司亦承认部分职工的签名是在征得职工同意之后由邕**公司请他人代签；

六、庭审中，原、卢**均认可：邕**公司各门店的财会资料由各门店自行掌握，无需也从未向邕**公司提交过；

七、邕**公司现有五名管理人员负责行政管理工作，管理人员不参与承包经营，其工资由公司从各门店缴交的管理费中支出；

八、邕**公司的职工出资参与了承包经营的，其收入由所在门店从经营收益中支出，邕**公司不向职工发放工资；职工未实际参与承包经营的，邕**公司亦不向其发放工资或生活费，而由其所在门店负责交纳职工个人部分的社会保险费。

一审法院经审理认为：关于卢**待岗的原因，邕**公司应否向卢**支付2012年8月的工资、2012年9月至2013年11月期间的生活费的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”据此，作为用人单位，邕**公司负有安排与其具有劳动关系的职工工作的义务。2012年7月29日起，卢**按照邕**公司的通知要求等待邕**公司安排工作，邕**公司通过邕医药（2012）018号文件将卢**安排到第四门市部工作，并要求卢**在2012年9月15日之前到第四门市部报到。但卢**到第四门市部报到时，第四门市部拒绝接收，第四门市部负责人林**在南宁市劳动人事争议仲裁委员会向其调查询问时，明确表示不同意接收卢**到第四门市部工作。而庭审中，邕**公司称邕**公司只负责将未能参与承包经营的职工分配到未达到规定人数要求的门店工作，但各门店是否接收公司安排的职工，邕**公司则不予管理。邕**公司将卢**分配到其未能收回经营权的第四门市部工作，在第四门市部不予接收的情况下，邕**公司不能采取有效措施切实安排卢**工作，邕**公司未能实际履行安排卢**工作的义务，造成了卢**待岗的事实。邕**公司称其已经安排卢**到第四门市部工作，是卢**自己未与第四门市部沟通好才导致其待岗，邕**公司的理由、证据不充分，应不予采信。综上，应认定邕**公司未能安排卢**工作是造成卢**待岗的原因。

原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”

邕**公司、卢**在庭审中均认可邕**公司各门店的财会资料由各门店自行掌握，无需也从未向邕**公司提交过。而卢**自2007年5月起参与第一门市部的承包经营，其对自己的收入情况及第一门市部的经营收益分配情况较邕**公司更为了解，也较邕**公司更易获得第一门市部的财会资料，因此，综合邕**公司、卢**的举证能力，应由卢**对其工资标准承担举证责任。现卢**未能提供证据证明其工资标准，应承担举证不能的法律后果。因此，卢**主张其2012年工资标准应参照2012南宁市在岗职工年平均工资44144元来计算，无事实依据，应不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”谭*好【应审理的（2014）邕民一初字第241号卢**】、陈**【应审理的（2014）邕民一初字第242号卢**】在承包经营邕**公司的批发部期间，二人在2012年上半年的月平均工资分别为1832.5元、1485元，而卢**与谭*好、陈**同一个公司，其参与承包经营邕**公司的第一门市部，在卢**无法向应举证的情况下，结合该案的实际情况，应酌情确定邕**公司应支付卢**2012年8月份的工资为1832.5元。

邕**公司未能安排卢**工作，卢**属邕**公司的待岗人员，因此，邕**公司应自2012年9月支付卢**待岗生活费。南宁市2012年9月至2013年1月的最低工资标准为1000元，2013年2月至11月的最低工资标准1200元，因此，邕**公司从2012年9月起至2013年11月止应支付卢**待岗生活费为13600元，其计算方法：（1000元5个月（2012年9月至2013年1月）＋1200元10个月（2013年2月至2013年10月）】80%u003d13600元。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，参照原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，判决：一、邕**公司支付卢**2012年8月工资1832.5元；二、邕**公司支付卢**从2012年9月起至2013年11月止的待岗生活费共13600元；案件受理费5元（已按适用简易程序审理案件的规定减半收取，邕**公司已预交），由邕**公司负担。

上诉人诉称

邕**公司上诉称：一、一审判决认定上诉人未能安排卢**工作是造成卢**待岗的原因与事实不符。根据上诉人第三轮承包方案和实施办法，2012年9月15日前，上诉人已将卢**安排到第四门市部与林**等八名股东（职工）进行承包经营，并在得知第四门市部拒绝接收卢**后，于9月29日邀请邕宁区**区居委会工作人员作为见证人，对卢**的工作进行了重新安排，第四门市部的负责人林**亦同意根据承包方案接收卢**到其部门参与承包经营。但在共同承包第四门市部经营期间，卢**与林**等人发生冲突，无故连续旷工退出承包经营至今，卢**未能有效地参与承包经营工作应及时向上诉人反馈，但卢**并未反馈，直至本案仲裁阶段，上诉人才了解到卢**未到第四门市部从事承包经营的事实，故造成卢**待岗原因是其与第四门市部的负责人林**的内部承包经营矛盾造成，其待岗过错应由其本人及第四门市部承担，根据第三轮承包经营方案，卢**的待岗生活费应由第四门市部负担。二、对于2012年9月以后上诉人与卢**之间的劳动争议，必须追加第四门市部为当事人，一审法院未追加，属程序违法。第四门市部具有独立用工主体资格，与案件的处理有直接的利害关系，应作为本案当事人。三、上诉人无需支付卢**2012年8月工1832.5元。根据第三轮承包方案和实施办法，2012年7月20日，上诉人要求卢**于2012年8月1日到上诉人处报到，临时安排工作，但卢**一直不来上诉人处报到，属无故旷工，不应领取工资。而且2012年8月，上诉人的绝大部分员工都没有正式进行承包经营，处于新一轮承包经营期间，也未领取8月份的工资。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无需支付卢**2012年8月工资1832.5元及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元。

被上诉人辩称

卢**答辩称：同上诉状意见一致。

卢**上诉称：一审判决根据谭*好的部分收入认定应发给上诉人的工资是错误的，谭*好领取的是投资分红，投资分红只有在有利润时才发放，且其个人的投资分红不能反映公司员工的收入情况，应该掌握上诉人的工资标准，如其不能举证，则应按照2012年南宁市在岗职工年平均工资44144元或邕**公司的员工平均收入来计算应发放给上诉人的工资。综上，请求二审法院维持一审判决第二项，撤销第一项，改判邕**公司支付2012年8月工资3678.7元。

邕**公司答辩称：同上诉状意见一致。

本院认为

本案争议焦点是：一、邕**公司是否应支付卢**2012年8月工资，如需支付，数额是多少；二、邕**公司是否应支付卢**2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元。

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：邕**公司是否应支付卢**2012年8月工资及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元取决于系何种原因造成卢**待岗的事实。邕**公司主张卢**2012年8月无故旷工，其已切实安排卢**到第四门市部工作，由于卢**未与第四门市部沟通好才导致其待岗。但根据一审查明之事实，卢**自2012年8月起退出第一门市部的承包经营后便在家等待邕**公司安排工作，并且在收到邕**公司于2012年9月8日发出的《通知》后到第四门市部报到，但该门市部不予接收，邕**公司的法定代表人黄**亦在卢**收到的《通知》上注明“情况属实”，加之第四门市部的负责人林**在仲裁阶段接受询问时也明确表示当时不同意接收卢**到第四门市部工作，故邕**公司的上述主张与本案客观事实不符，本院不予支持。因此，一审法院认定邕**公司在未收回第四门市部经营权的情况下，未能采取后续有效措施切实安排卢**工作系造成卢**待岗的原因符合客观事实，本院予以确认。因邕**公司各门店的财会资料系由各门店自行掌握，卢**自2007年5月起参与第一门市部的承包经营，其对自己的收入情况及第一门市部的经营收益分配情况较邕**公司更为了解，也较邕**公司更易获得第一门市部的财会资料，故一审法院认定应由卢**对其工资标准承担举证责任符合民事诉讼证据规则的相关规定，在卢**未能提供证据证明其工资标准情况下，一审法院根据谭**（另案当事人）领取的2012年2月、3月、4月、5月工资数额，酌情认定卢**2012年8月工资数额为1832.5元符合自由裁量原则，并无不当，本院予以确认。卢**主张其2012年8月工资应参照2012年南宁市在岗职工年平均工资44144元计算无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据原**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定及卢**月平均工资判令邕**公司支付卢**2012年8月工资1832.5元及2012年9月至2013年11月的待岗生活费13600元计算正确，依法有据，本院予以维持。

另，因一审已查明邕**公司未切实安排卢**到第四门市部工作，第四门市部亦未接收卢**，故邕**公司关于2012年9月后其与卢**之间劳动争议的处理与第四门市部有直接利害关系、一审法院未追加第四门市部属程序违法的主张与客观事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉**药公司、卢**的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得到，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由邕**公司负担5元，由卢**负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日