崇左圣**限公司与马**追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人崇左圣展**限公司（以下简称圣展酒店）因追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2014）江*初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员梁**担任审判长，代理审判员陆**、黄**参加的合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。书记员农**担任记录。圣展酒店的委托代理人卢**、马**的委托代理人左玉征到庭参加诉讼。一审第三人廖安德经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年11月19日，圣展酒店（甲方）与第三人廖**（乙方）签订《聘用协议》，协议主要约定：1、由甲方聘用乙方为酒店中餐行政总厨，负责酒店中厨房的日常管理工作；2、合同期限为2012年11月19日至2013年11月18日；3、乙方以工资承包形式，对炒锅厨师、切配厨师、中点主厨、上什主厨、烧味主厨、打荷主厨、糖艺主厨等10人享有工资分配权，工资标准为人均税后6000元／月，甲方根据上述岗位人员的实际出勤天数，进行工资总额核算，工资由乙方代为领出后再具体分配；每月25日发放上月工资。《聘用协议》第5条双方还对“休假和福利”进行了约定：“（1）甲方为乙方10人提供免费食宿，如乙方人员放弃免费用餐或住宿，甲方不再额外发放补贴；（2）乙方10人的年终奖金根据甲方当年度营业状况，与其他部门员工享有同等标准；（3）乙方10人的节庆福利与其他部门的员工享有同等标准；（4）乙方10人均享有4天／月的休假，工作满一年后，可额外获得年休假5天……”。

2012年11月17日，马**经第三人廖**介绍到圣展酒店工作，担任厨房头荷领班。圣展酒店与廖**的聘用协议到期后，双方没有续订合同，仍按照原协议继续履行。2014年4月8日，廖**从圣展酒店离职，马**亦从圣展酒店离职。因马**在担任圣展酒店厨房头荷领班期间，圣展酒店未与其签订书面劳动合同，2014年4月12日马**向崇左市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇左市劳动争议仲裁委）申请仲裁，2014年6月25日崇左市劳动争议仲裁委作出崇劳人仲案字（2014）第66号仲裁裁决书，裁决圣展酒店向马**支付2012年12月18日至2014年4月7日的二倍工资差额47633.74元。圣展酒店不服该仲裁裁决，提起诉讼，请求判决圣展酒店无须向马**支付二倍工资差额47633.74元。

另查明，马**在圣展酒店工作期间，2012年12月至2013年10月的月工资分别为6000元、6000元、6000元、6000元、5976元、6000元、6050元、6050元、6050元、6030元、6035元。2012年12月至马**离职的当月，圣展酒店按月将马**的工资转账到马**的银行账户内。

一审法院认为

一审法院审理认为，（一）对于圣展酒店与马**是否存在劳动关系的问题。2012年11月17日至2014年4月8日期间，马**在圣展酒店担任头荷领班。马**提交的银行对账明细，表明圣展酒店直接向马**支付劳动报酬，据此认定圣展酒店与马**之间存在劳动关系。圣展酒店主张其与廖**签订的《聘用协议》，已经将酒店的厨房交由廖**承包，圣展酒店不对马**的劳务进行管理，也不直接发放工资，工资是由廖**代领后再行支付。对此，圣展酒店未提交相应的证据予以证明。且《聘用协议》明确了马**的工资根据出勤天数核算，该协议第5条中也对马**的月、年休假以及年终奖、节庆福利作出了约定，据此可知马**受圣展酒店的管理。

（二）对于马**申请劳动仲裁是否超过仲裁时效的问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款的规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体时间的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”因本案无证据证明圣展酒店承诺支付双倍工资的具体日期，解除劳动关系之日即为劳动争议发生之日；仲裁时效自圣展酒店与马**劳动关系解除之日2014年4月8日起计算。马**于2014年4月12日提起劳动仲裁申请，并未超过一年仲裁时效。圣展酒店主张马**入职满一个月后，马**即知道圣展酒店未与其签订书面劳动合同，权利受到了侵害，仲裁时效应当从马**入职满一个月的次日起计算。对此本院认为，若劳动关系解除前，圣展酒店与马**双方就双倍工资问题进行了协商或者马**要求圣展酒店支付二倍工资而酒店拒绝支付，此时才应认定马**知道或者应当知道其权利被侵害，仲裁时效从该日起计算；但就本案而言，并无相应证据证明劳动关系解除前，圣展酒店拒绝履行二倍工资支付义务。因此，对圣展酒店的该项主张不予支持。

（三）对于圣展酒店是否应当支付未与马**签订书面劳动合同期间的二倍工资差额47633.74元的问题。2012年11月17日至2014年4月8日，马**在圣展酒店担任厨房头荷领班，圣展酒店向其发放了相应的劳动报酬，双方已形成事实上的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，圣展酒店应当自用工之日起与马**签订书面劳动合同，但圣展酒店未与马**签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，圣展酒店应当向马**支付自用工之日起满一个月至满一年期间的双倍工资。因马**已按月领取了工资，故圣展酒店应当支付马**的二倍工资差额为2012年12月至2013年10月期间的工资。2012年12月至2013年10月马**的月工资分别为6000元、6000元、6000元、6000元、5976元、6000元、6050元、6050元、6050元、6030元、6035元，合计66191元。崇左市劳动争议仲裁委裁决由圣展酒店支付马**的二倍工资差额47633.74元，不超过马**于2012年12月至2013年10月的月工资总额，符合法律规定，应予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、驳回崇左圣**限公司的诉讼请求；二、崇左圣**限公司支付马日光未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额47633.74元。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由崇左圣**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人圣展酒店不服一审判决，上诉称，1、一审法院认定圣展酒店与马**之间存在劳动关系错误。圣展酒店与马**之间不存在劳动关系。圣展酒店的厨房是以承包的方式承包给廖**，双方签订有《聘用协议》，圣展酒店已按协议约定向承包人廖**支付承包费用；廖**自行雇请马**作为厨房工作人员，马**的工资数额完全由廖**决定；且圣展酒店未对马**的劳务进行直接管理，马**也不必遵守酒店的各种规章制度。因此，圣展酒店与廖**是属于承包合同关系，廖**与马**是劳务关系。2、一审法院适用法律错误。因圣展酒店与马**不存在劳动关系，一审法院判决由圣展酒店支付未与马**签订书面劳动合同期间的二倍工资差额，无事实和法律依据。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人马**辩称，圣展酒店与第三人廖**签订的《聘用协议》，双方约定的事项是圣展酒店聘用廖**为酒店中餐行政总厨，负责酒店厨房的日常管理工作，而不是把酒店厨房的经营权发包给廖**经营管理。廖**没有用工主体资格，且圣展酒店是根据考勤确定厨房工作人员的工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审第三人廖安德未作出书面陈述意见。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，圣展酒店对一审查明的事实有以下争议：认为认定马**是经第三人廖**介绍到圣展酒店工作不属实，事实是圣展酒店把酒店厨房承包给廖**经营后，廖**自行招聘马**到酒店厨房工作，马**日常劳务受廖**管理支配。

被上诉人马**对一审查明的事实无异议。

二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：关于马**是否为廖**自行招聘的工作人员，马**在圣展酒店厨房的劳务工作是否由廖**自行管理支配的问题。根据圣展酒店与第三人廖**签订的《聘用协议》第1、4、5条约定的以下内容：圣展酒店聘用廖**为酒店中餐行政总厨，负责酒店厨房的日常管理工作，廖**以劳务工资承包的形式，对马**等厨师岗位人员具有工资分配权，圣展酒店根据实际出勤天数，进行工资总额的核算，由廖**代马**等厨师岗位人员领取工资，负责具体分配；马**等厨师岗位人员的休假和福利与其他部门员工享有同等标准，表明圣展酒店不是把酒店厨房的经营权发包给第三人廖**经营管理，而是聘任第三人廖**为酒店中餐行政总厨，让其代为管理酒店中厨房的日常工作。马**等厨师岗位人员还是受圣展酒店的管理支配。且圣展酒店对争议事实的主张也未能提供其他相关证据证实，故本院对圣展酒店该争议事实的主张不予采信。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、2012年11月17日至2014年4月8日马**与圣展酒店是否存在劳动关系；二、圣展酒店是否应支付未与马**签订书面劳动合同期间的二倍工资差额47633.74元。

根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：

一、关于2012年11月17日至2014年4月8日马**与圣展酒店是否存在劳动关系的问题。根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定确认的事实，圣展酒店并非将酒店中厨房的经营权发包给第三人廖**经营管理，而是聘任第三人廖**为酒店中餐行政总厨，让其代为管理酒店中厨房的日常工作。2012年11月17日至2014年4月8日，马**在圣展酒店担任头荷领班，其劳务工资由圣展酒店按其出勤进行核算并支付，其休假和福利与酒店其他部门员工也享有同等标准。参照2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，足以确定马**与圣展酒店之间形成了事实劳动关系。故本院对圣展酒店关于其与马**不存在劳动关系的上诉主张不予支持。

二、关于圣展酒店是否应支付未与马**签订书面劳动合同期间的二倍工资差额47633.74元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。2012年11月17日至2014年4月8日马**在圣展酒店担任厨房头荷领班，圣展酒店未与马**签订书面劳动合同，已违反上述法律规定，圣展酒店应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月向马**支付二倍工资。因马**在圣展酒店工作期间已按月领取了月工资，故圣展酒店尚应支付马**的二倍工资差额，又因在二审庭审中，双方当事人均对一审判决认定的二倍工资差额47633.74元无异议，故本院予以确认。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人崇左圣展**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日