刘**与刘**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与上诉人刘**合伙协议纠纷一案，均不服珠海**民法院作出的（2013）珠香法湾民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年7月21日，案外人**有限公司（甲方、出租人）与刘**（乙方、承租人）签订《车辆融资租赁合同》一份，约定：甲方购买车牌号为鄂S的货车（以下简称617车辆）并出租给乙方，乙方支付租金，租赁期限为24个月，租金总额为441800元，乙方须在租赁合同签订之日起3日内一次性向甲方交纳首付租金112800元，剩余租金乙方从2011年8月至2013年9月共24个月交给甲方，乙方于首月25日前缴纳6900元，以后每月25日前缴纳13800元，最后一个月25日前缴纳18500元，租赁期限内如遇春节所在月份，乙方无须缴纳当月租金，但须从次月开始按时缴纳本合同约定的月租金，直至全部应付租金交纳完；租赁合同有效期限自租赁合同生效之日起至甲方收到乙方所有应付款止，乙方付清租赁合同约定的全部应付款项后，租赁车辆所有权归乙方所有等。同日，案外人**有限公司（甲方）、随州开**有限公司（乙方）与刘**（丙方）签订《融资租赁车辆服务合同》一份，约定：乙方协助丙方按要求办理租赁车辆的系列手续，为此丙方需于服务合同签订之日起两日内一次性向乙方交纳服务费3760元，服务费收取后不予退还；丙方需于每月25日前向乙方交纳下月信息费200元；在服务合同签订之日，丙方一次性向乙方交纳租赁车辆一年的保险费16232元，并由乙方代丙方办理保险投保等手续；在服务合同签订之日，丙方一次性向乙方交纳租赁车辆GPS服务费2000元，由乙方安装GPS设备；等。

刘**、刘**确认双方从2011年7月20日起开始合伙经营617车辆。2012年5月28日，刘**、刘**补签《合伙协议》一份，载明：“今有刘**合刘**二人合伙购买一辆由湖北**厂家生产的混凝土搅拌车，地点湖北省随州市，按揭公司：湖北**元公司，车辆按揭两年还清，月还14000元，即从2011年7月25日至2013年7月25日。车牌号鄂S，厂家提车金额376500元。一、前期的第一笔付款由刘**一人办理垫付。包括：车辆首付款、上牌费、保险、购置附加费等。总计177508元2u003d88754元；二、刘**应付给刘**前期垫付款88754元，包括88754元的利息按一分计息算；三、两年内车辆按揭付款由刘**、刘**二人共同承担，直到还完为止。这期间此车鄂S所产生的费用均由二人共同担当。盈亏共同分担一半，权利均等。刘**负责车辆的使用维修与保养，刘**负责车辆的管理及业务联系等。四、还完车辆贷款后鄂S混凝土搅拌车的去留问题均由刘**、刘**二人协商解决处理，任何一人无权处理。”原审庭审中，刘**称，2011年7月25日至2011年11月23日合伙期间的账本由刘**记录，之后一直到2012年12月31日期间的账本由刘**记录。刘**称，2011年7月25日至2011年12月31日合伙期间的账本由刘**记录，之后一直到2012年12月31日期间的账本由刘**记录。2012年12月31日，双方终止合伙经营。

对于刘**、刘**合伙期间的收入及支出情况，刘**、刘**确认如下：

一、双方确认合伙期间总收入为501454.23元，其中应收款为98282元，刘**、刘**同意对该应收款进行分割，并将该笔债权转让给刘**，由刘**对外主张。

二、刘**确认合伙期间其共收取了合伙款项12.5万元，包括：2011年10月8日收取2万元、2011年10月13日收取2万元、2012年1月18日收取2.5万元，该三笔款项是从郭**处取得；农历2012年8月15日从新**公司收取2万元、刘**生病时案外人老*支付了2笔各2万元给刘**；剩余收入款项是刘**收取。刘**称刘**除收取上述12.5万元款项外，还收取了案外人郭**的5万元，刘**实际收取的款项为17.5万元，剩余款项是刘**收取。刘**提交账本一页，刘**在该页账本上用圆珠笔写明：“从老*手拿钱，2011年10月8日2万元、2011年10月13日2万、2011年11月3日5元元。”其中“5元元”被黑色水笔划掉，旁边用黑色水笔书写“5万”。刘**称，该黑色字体也是刘**写的。刘**称该黑色字体不是其书写的，具体为什么写“5元元”记不清楚了，其没有拿该5万元。刘**又提交郭**于2013年9月23日出具的《证人证言》一份，郭**称：2011年11月3日刘**向其手中支取了5万元现金，当时刘**不在珠海，通过电话联系说明情况，最后刘**同意先让刘**领取现金5万元急用，待刘**回来后由刘**补签字，因此其就付给刘**现金5万元，没让刘**签字。刘**提交录音光盘一份，在录音光盘在0分20秒处，郭**对刘**妻子称：刘**你借老*5块钱，不是5块，5万，是该刘**签上单了，对吧，就因为这一个，你刘**怎么都不应该认那个，你签什么单……拿没拿你刘**签过字了，你证据在这里了，刘**签上单了……。在2份46秒之后，郭**称：你叫我说假话我也不愿意说，但是你爸已经把话说出去了，给老*借了5万……。在2分56秒之后，刘**妻子问：凭良心说，他（刘**）拿了吗？2分59秒以后，郭**对刘**妻子及儿子称：凭良心说，这个刘**没拿，你现在不能说老*这说这没拿，你给老*拿了钱不能说没拿……。原审法院联系郭**，郭**称人在老家，无法出庭接受询问。

三、关于合伙期间刘**的支出，双方无争议的有：1.617车辆融资租赁租金17.2万元；2.刘**在2012年1月支出4635.50元、2012年2-3月支出12076.70元、2012年4月支出7068.50元、2012年5月支出15097元、2012年7月支出11412.50元、2012年8月3682.50元、2012年9月1333.50元、2012年10月4560.50元；3.王**工资3000元；4.刘**司机代为刘**开车8天工资928元；5.2012年上半年付给刘**周转资金3000元；6.双方确认合伙期间应付款为轮胎配件款1.9万元，该款纳入合伙期间已付款范围进行分割，由刘**对外支付。以上金额合计257794.70元，加上刘**为刘**垫付的88754元，合计346548.70元。

双方有争议的有：

1.刘**主张其于2011年11月至2011年12月共支付732.50元＋188元u003d920.50元，称该笔费用是购买配件的费用，是刘**自己记账的。刘**对此不予认可，称该期间是由刘**负责记账，对刘**自己添加的该两笔费用不予认可。从账本显示，刘**在刘**记录的账本相应页上用红色圆珠笔记录了“我经手的配件是732.50元，注：2011年11月份的，2011年12月是188元”等字样，在该页后的第3页刘**开始记录的账本上记录了该两笔款项的相应明细。

2.刘**主张其2012年6月支出4979.50元，刘**只认可1568.50元。从账本显示，刘**在合计数1568元下面加了3411元，合计4979.50元。刘**称该3411元没有明细，不予认可。刘**称该笔款是刘**经手的，然后刘**记账，为了省事直接将总数加上计为3411元。刘**并提交6月份发票4份、收据1份及记账一页，合计金额为3411元。

3.刘**主张其2012年11月份支出5412元。刘**认可5062元，称其中一笔150元的支出被刘**划掉改为了500元，刘**不予认可。刘**称因为记账时预计是150元，后来结账时是500元，因此进行了更改。

4.刘**主张其2012年12月支出20234.74元，刘**认可16385元。刘**称，对该月份中，“付老*300元”属于重复计算；“冷气150元”系另案车辆的支出；“借款利息1150元”由于刘**已经给刘**14000元还车贷，所以该高利贷的利息不应该算在617车的合伙支出中；“保险费1000元”不予认可。刘**认可其中“付老*300元”是重复计算，同意予以扣减；1500元利息是因为当时没钱还617车辆及另一台车辆的车贷，向黄老板借了高利贷扣的利息，第一次借了3万元，利息为800元，第二次也是3万元，利息1500元，两笔利息之和除以2计算为1150元。刘**提交机动车辆保险定损报告及中国**凭证各一份，显示617车辆在2012年11月6日出险，发生修理费3431元，保险公司赔付2431元。从该月份账本记录可以看出，扣除重复计算的“付老*300元”、“冷气150元”、“借款利息1150元”、“保险费1000元”，其他无异议的金额总计为17378.24元。

5.刘**主张其为了跑业务使用车辆而支出10000元，刘**不予认可。

6.刘**主张因其他司机违规被扣罚款7450元，应由刘**承担，刘**称该笔罚款已经付过，在做账时已被扣除，即使是司机违规，也是履行职务行为，属于合伙事务，由刘**承担不合情理。

7.刘**主张替刘**家人付房租费573元，刘**称该笔款项不属于合伙事务，不予认可。

8.刘**主张2012年10月为刘**回家买火车票及其他物品代刘**付款共计3859元。刘**称确有该笔款项支出，但刘**在其女儿处拿了2000元，剩余款项是在刘**处。刘**称没有从刘**女儿处拿2000元。

9.对刘**为刘**垫付的88754元购车款，刘**称已用以下款项抵销，刘**不予认可：刘**拿了刘**姐姐4万元垫付车款，刘**已替刘**偿还该笔款项；刘**借的张**3.3万元，刘**已替刘**偿还；2011年8月5日刘**向刘**借款5000元、2011年9月1日刘**向刘**借款5000元、2011年9月9日向刘**借款1200元、2011年9月15日向刘**借款5000元，合计16200元；以上款项合计89200元。对于该88754元款项的支付时间，刘**称双方没有约定，刘**称刘**应在合伙终止时支付。

对上述4万元款项，刘**提交中**行客户回单一份，显示刘**2011年10月20日从其名下该银行账户取款4万元。刘**称，其将该4万元款项连同刘**的1万元合计5万元还给了刘**姐姐。刘**2013年月31日的笔录中称，刘**代刘**还了4万元钱后，又从刘**账户取了4万元，因此该笔4万元是刘**自己还的。刘**在2013年6月26日笔录中又称，刘**的4万元款项是用于偿还其应付给刘**2007年1月至2011年7月份期间的工资（2007年每月为1800元、2008年每月为2000元或2200元、2009年每月为2500元、2010年、2011年每月为3000元、到珠海后每月为3500元）。刘**称其不欠刘**的工资。

对于上述3.3万元款项，刘**提交邮政储蓄银行汇款凭证一份，显示2012年11月19日，刘**从自己名下的一个账户汇款3.3万元至自己名下的另一个账户。该凭证上写有“记账”、“还海山的钱”字样。刘**称其在2011年12月给现金3.3万元给了刘**，再由刘**偿还给了张**（海山）。刘**称3.3万元借款是刘**自己还的，其用2012年1月18日从郭**处取得的2.5万元、其妻子处取得的0.8万元两笔款项合计3.3万元汇至其名下由其女儿控制的另一个账户，再由其女儿取出偿还给了张**，实际上其女儿还还了500元的利息，该3.3万元中3万元用来买车，3500元是利息。

对于上述16200元款项。刘**提交账册一页，载明：“2011年8月5日借二哥5000元，其中湖南2000元，2011年9月1日借二哥5000元，2011年9月5日借二哥5000元，2011年9月9日借二哥1200元，刘*工资借用5000元，秀玲工资借用3500元”等。刘**称16200元是刘**付给刘**及其儿子在娄底开车的工资。

四、关于合伙期间刘**的支出，双方无争议的有：1.刘**偿还617车融资租赁租金45400元；2.付开**司回访款1000元；3.付购车交通费1000元；4.付扣车提车费6100元；5.付2011年617车辆修车款7261.50元；6.付2011年7月至2011年12月伙食费11000元；7.付2011年7月至2011年12月房租水电费4613元；8.刘**支取刘**账户4.4万元用于支付617车辆的融资租赁租金；9.付617车辆购车款88754元。以上款项合计209128.50元。

双方有争议的款项有：

1.刘**主张其支付了2012年617车辆修车款20900元。刘**认可17300元，另2012年12月25日换胎费用3600元不予认可。刘**提交盖有珠**杨轮胎维修专用章的《收款收据》一份，载明2012年12月25日换轮胎2条，共计3600元。刘**称其问过该商户，该商户称其没有卖过该种轮胎，因此对该笔费用不予认可。

2.刘**主张其支付了2011年7月至2011年12月期间刘**及刘**儿子刘*的工资各19250元。刘**不予认可。

五、刘**另确认尚欠刘**妻子王**工资3150元以及应支付给刘**2012年9月30日收入6000元。刘**主张还应支付刘**及刘**儿子刘*2012年1月至2012年12月的工资、伙食费、电话费各44700元，刘**称，刘*和刘**在2011年7月25日至2012年12月31日期间每月发放了工资3500元、伙食费500元、电话费100元，617车辆是由刘**和刘*作司机驾驶。刘**认可刘*在2012年7月25日至2012年12月31日期间驾驶617车辆，但认为刘*没有驾照，刘**作为合伙人不应当领取工资。双方确认双方合伙经营的另一台车辆雇请的司机的每月工资标准为4200元，另有伙食费500元、电话费100元。双方还确认合伙期间如还有其他应付款另循途径解决。

六、刘**、刘**同意617车辆作价21万（扣除尚欠车贷11.67万元，剩余价值为21万-11.67万元u003d9.33万元）进行分割，并同意车辆归属刘**。

一审法院认为

原审法院认为，刘**、刘**合伙经营617车辆并签订《合伙协议》，双方形成合伙关系。该《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。由于刘**、刘**均同意解除617车辆的合伙关系，原审法院予以认定。

依照《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案对于合伙财产的分割，应依照《合伙协议》的约定，按各自二分之一份额进行分割。

一、双方确认合伙期间总收入为501454.23元，其中应收款98282元，由刘**取得，原审法院径行认定。

二、关于刘**有无收取郭**5万元款项的问题。首先，从账本“2011年11月3日5元元”的记录来看，“5元元”明显存在笔误，而从常理判断，刘**主张该笔款项实际金额为5万元的可能性更高，而刘**作为当时的合伙体记账人，称不清楚当时为什么这样记，未能对该笔误作出合理说明，应承担不利后果，结合郭**的证人证言及录音陈述，原审法院认定该笔款项金额为5万元。其次，由于双方存在谁记账谁收款的合伙习惯，刘**作为记账人主张未收取该笔款项，依据“谁主张谁举证”的原则，应当提交证据证明其未收取该笔款项或该笔款项系刘**收取，但刘**提交的录音证据中郭**的陈述并不明确，郭**本人又未出庭作证，而刘**提交的证人证言中郭**的陈述却非常明确，且与账本记录能相互印证，因此刘**证据的证明力明显大于刘**证据的证明力，刘**提交的证据不足以推翻刘**的证据，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定该笔5万元款项已由刘**收取。刘**辩称未收取该5万元款项，证据不足，原审法院不予采纳。结合刘**已确认的12.5万元款项，原审法院认定刘**收取的款项合计17.5万元，剩余合伙收入501454.23元-17.5万元u003d326454.23元为刘**收取。

三、关于刘**已支出的款项数额。对双方无争议的刘**支出的款项346548.70元，原审法院径行认定。对于双方有争议的支出款项，原审法院认定如下：

1.刘**主张其于2011年11月至2011年12月共支付732.50元＋188元u003d920.50元，刘**提交了相应的账本，对该两笔费用的具体明细作出了合理的记载，原审法院对该两笔费用予以采纳。

2.刘**主张其2012年6月支出4979.50元。首先刘**认可1568.50元，原审法院对该1568.50元予以采纳。其次，对于剩余的3411元，刘**提交了相应的发票、收据及账本明细，显示的时间、支出项目以及金额合理，应予以采纳。

3.刘**主张其2012年11月份支出5412元。刘**不认可其中一笔150元的支出。刘**解释称是因为记账时该笔金额是预估，实际发生金额是500元，其解释合理，原审法院予以采信，故对刘**该月份支出金额5412元予以认定。

4.关于2012年12月份刘**支出的款项，双方无异议的金额应为17378.24元，原审法院予以认定。对于冷气费150元，由于该笔费用记载在617车辆账本中，而非另案车辆账本中，其数额及项目合理，因此刘**主张该笔费用系另案车辆支出的费用，应不予采纳。对于借款利息1150元，根据原、刘**双方的陈述，即使刘**有给14000元给刘**偿还融资租赁租金，但该笔款项不足以偿还全部融资租赁租金，故刘**为了合伙事务向他人借款，其后果应由合伙体共同承担，原审法院对该笔费用予以认定。保险费1000元，有保险公司定损报告及银行凭证为证，原审法院予以采纳，该笔费用应由合伙体共同承担。综上，刘**在2012年12月支出的款项合计为17378.24元＋150元＋1150元＋1000元u003d19678.24元。

5.刘**主张其为了跑业务使用车辆而支出10000元，但未提交证据证明，刘**不予认可，原审法院不予采纳。

6.刘**主张因其他司机违规被扣罚款7450元，应由刘**承担。刘**对此不予认可。虽然617车辆是由刘**负责使用，但依照《合伙协议》的约定，刘**亦负责车辆的管理，故因雇请其他司机驾驶该车辆导致的损失，应由刘**、刘**共同承担，刘**并无证据证明该损失系刘**一方的过错造成，因此原审法院对该笔款项不予采纳。

7.刘**主张替刘**家人付房租费573元，由于刘**未提交证据证明该笔费用系用于合伙事务，且刘**不予认可，故原审法院认定该笔费用并非合伙支出，对该笔费用不予采纳，双方可另循途径解决。

8.刘**主张2012年10月为刘**回家买火车票及其他物品代刘**付款共计3859元。刘**称刘**在其女儿处拿了2000元，但未提交证据证明，原审法院不予采信。故应对该笔3859元予以采纳。

综上，原审法院认定刘**支出的款项合计346548.70元＋920.50元＋4979.50元＋5412元＋19678.24元＋3859元u003d381397.94元。

9.对于刘**为刘**垫付的购车款88754元，刘**主张已用89200元（4万元＋3.3万元＋16200元）抵销。对此原审法院分析如下：

首先，刘**主张已代刘**偿还了4万元借款，刘**认可刘**的垫付行为，但在两次笔录中出现不同的陈述，一次称已向刘**偿还了该款，一次称该款系刘**应付的工资款，两次陈述相互矛盾，且后一次陈述也不符合双方支付工资的习惯及金额，因此原审法院对刘**的上述陈述不予采信，由于刘**并未提交证据证明已偿还刘**该款，故原审法院采纳刘**的主张，刘**有权以该款与刘**垫付的购车款进行部分抵销。

其次，刘**主张已代刘**偿还了张**的3.3万元借款，但刘**提交的证据无法显示该3.3万元系刘**的款项，故原审法院对刘**的该主张不予采纳。

最后，刘**主张刘**向刘**借款16200元，刘**称该款是刘**应付给刘**及刘**儿子在湖南娄底的工资款，但从账本记录来看，无法看出该款系刘**应付的工资款，故刘**对其该主张仅有单方陈述，缺乏证据支持，原审法院不予采信。原审法院采纳刘**的主张，刘**有权以该款与刘**垫付的购车款进行部分抵销。

综上，刘**主张其以4万元＋16200元u003d56200元款项与刘**垫付的购车款相互抵销，有事实和法律依据，原审法院予以采纳，剩余款项88754元-56200元u003d32554元，刘**主张抵销，缺乏证据支持，原审法院不予采纳，刘**应依《合伙协议》的约定支付该笔款项给刘**。由于双方在《合伙协议》中并未明确约定刘**的付款时间，刘**有权随时要求刘**支付，由于刘**并未提交证据证明其有要求支付该款，因此刘**最迟应在合伙关系终止前支付该款给刘**。刘**主张刘**应在合伙终止之前支付该款，原审法院予以支持，故刘**应向刘**支付垫付的购车款32554元及利息（以32554元为基数，自2013年1月1日起按月1%的利率标准支付至付清之日止，暂计至2013年12月31日为3906.48元）。

四、关于刘**已支出的款项数额。对双方无争议的刘**支出的款项209128.50元，原审法院径行认定。对于双方有争议的支出款项，原审法院认定如下：

1.刘**主张其支付了2012年617车辆修车款20900元。刘**认可其中的17300元，原审法院予以认定。对于剩余的2012年12月25日换胎费用3600元，由于刘**已提交了相应的收款收据，刘**并未提交相反的证据予以推翻，原审法院对该笔费用予以采纳。

2.刘**主张其支付了2011年7月25日至2011年12月31日期间刘**及刘**儿子刘*的工资各19250元。由于刘**、刘**均认可刘*有驾驶617车辆，因此刘**、刘**应支付相应的工资给刘*。至于刘*无驾驶资格的问题，属于违反交通法律法规的范畴，应由政府有关部门进行处理，原审法院在本案中不予审处。因此原审法院对于刘**关于已支付刘*在2011年7月25日至2011年12月31日期间工资的主张，予以采纳，但由于刘*无驾驶资格，其工资标准应适当降低，参照其他司机每月工资、伙食费、电话费4800元的发放标准，原审法院酌定刘*每月应发放的工资为2900元，因此该期间的工资总额为29005.2个月u003d15080元。至于刘**的工资主张，由于合伙协议已明确约定由刘**负责617车辆的使用，并未约定应支付其工资，且刘**、刘**双方均有对合伙事务进行管理，刘**也未领取工资，因此刘**主张支付其作为司机的工资，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。

综上，原审法院认定刘**已支付的款项合计为209128.50元＋20900元＋15080元u003d245108.50元。刘**已支付的款项合计为381397.94元。双方合计支付款项共计626506.44元。

五、刘**、刘**确认尚欠刘**妻子王**工资3150元。原审法院予以认定。同前述分析理由，刘**、刘**还应支付刘*在2012年1月份至2012年12月份期间的工资，参照前述所认定的刘*在2011年7月25日至2011年12月31日期间的工资标准，原审法院酌定刘*在2012年1月份至2012年12月份期间的工资数额应为290012u003d34800元。以上二人工资总和为3150元＋34800元u003d37950元。

综上，支出方面：由于刘**已支出381397.94元，刘**已支出245108.50元，刘**多支出381397.94元-245108.50元u003d136289.44元，刘**应支付给刘**136289.44元2u003d68144.72元，减去刘**应承担的王**、刘*工资37950元的一半即18975元以及刘**应付给刘**的2012年9月30日收入6000元，刘**应支付给刘**的款项为68144.72元-18975元-6000u003d43169.72元。收入方面：由于刘**已收入326454.23元，刘**收入17.5万元，刘**多收入326454.23元-17.5万元u003d151454.23元，因此刘**应支付给刘**的款项为151454.23元2u003d75727.12元。以上支出与收入相抵，刘**应支付给刘**75727.12元-43169.72元u003d32557.40元。刘**另应向刘**支付32554元及利息（暂计至2013年12月1日为3906.48元，自2014年1月1日起以32554元为基数，按月1%的利率标准支付至付清之日止）给刘**。对于617车辆，由于双方均同意该车归属刘**，并确认车辆剩余市场价值为93300元，原审法院予以确认，刘**应补偿93300元2u003d46650元给刘**，自2013年1月1日之后该车的融资租赁租金及因融资租赁产生的其他费用由刘**承担。以上刘**、刘**各自应支付的金额相抵，刘**应支付32557.40元＋32554元＋3906.48元-46650元u003d22367.88元及利息（自2014年1月1日起以32554元为基数，按月1%的利率标准支付至付清之日止）给刘**。同时，双方在合伙期间应收款98282元及应付轮胎配件款1.9万元，由刘**取得及承担。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第（四）项、第九十一条第（三）项、第九十三条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十六条之规定，原审法院判决如下：一、解除刘**与刘**于2012年5月28日签订的《合伙协议》；二、车牌号为鄂S车辆归刘**所有，该车2013年1月1日之后应支付的融资租赁租金及其他因融资租赁产生的费用由刘**承担；三、刘**于本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币22367.88元及利息（自2014年1月1日起，以人民币32554元为基数，按月1%的利率标准支付至付清之日止）给刘**。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费人民币300元，由刘**、刘**各负担人民币150元，刘**应负担部分已由刘**向原审法院预缴，可在刘**的上述判决应付款中予以扣减。

上诉人诉称

上诉人刘**不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院判决中针对涉案的车牌号为鄂S车辆（以下简称涉案车辆）的剩余价值为9.33万元进行财产分割是错误的，严重侵害刘**合法权益。刘**与刘**就涉案车辆的价值为人民币21万元、合伙协议解除后车辆归刘**所有达成合意，并且确认尚欠车贷人民币11.67万元，但是在对车辆进行分割时，应就涉案车辆的全部价值进行分割，而不应当在车辆价值上减去尚欠车贷部分，仅就剩余价值人民币9.33万元进行分割。刘**与刘**就涉案车辆的合伙期间自2011年7月25日起至2012年12月31日止，原审判决书第二项亦明确判定，涉案车辆自2013年1月1日之后应支付的融资租赁租金及其他因融资租赁产生的费用由刘**承担。在刘**与刘**之间的《合伙协议》解除后，涉案车辆归刘**所有的前提下，剩余车贷人民币11.67万元理应由刘**自行承担，而不应作为合伙期间的支出由刘**与刘**共同承担。原审法院在针对涉案车辆进行分割时，扣除尚欠车贷人民币11.67万元，仅就剩余价值人民币9.33万元进行分割是错误的，应当依照刘**与刘**双方就涉案车辆一致确认的价值人民币21万元进行分割。原审法院作出的在涉案车辆归属刘**后，仍需刘**承担车贷的判决显然是错误的。涉案车辆购买时总价为人民币441800元，购买时间为2011年7月21日，根据原审判决的认定，涉案车辆的剩余价值为人民币9.33万元，在不到两年的时间内，车辆贬值近35万元，与常理不符。

二、刘**与刘**合伙期间涉及的应收债权及债务应以判项的形式予以明确。原审中刘**与刘**均确认，合伙期间的应收款为珠海**有限公司（新鸿俊）的欠款98282元，应付款为轮胎配件款1.9万元，上述两笔款项均由刘**取得及负责承担。原审判决在事实认定部分有相应陈述，但未在判项中予以明确。为维护刘**的合法权益，为了避免诉累，请求二审法院在判决时予以明确。

综上所述，原审法院判决中针对涉案车辆的剩余价值9.33万元进行分割是错误的。

上诉人刘**上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项；二、对涉案车辆价值重新进行认定，并对合伙财产重新进行分割；三、请求二审法院判决合伙期间的债权，即珠海**有限公司（新鸿俊）的欠款人民币98282元由刘**取得并享有，轮胎配件款人民币1.9万元由刘**负责支付；四、由刘**承担本案上诉费用。

被上诉人辩称

刘**针对刘**的上诉答辩称，刘**的上诉无具体的要求和事实根据，双方同意涉案车辆的价值按21万元计算，且双方已经认可，刘**提出重新分割，与其一审中的意思表示不一致。一审判决称轮胎配件款19000元由刘**支付，实际上刘**没有支付，是刘**支付的，请求二审法院判决刘**将该款还给刘**。

上诉人刘**不服上述判决，向本院上诉称：一、刘**的支出计算不正确。（一）应由刘**出资的88754元是由刘**垫付的，不应当计算为刘**的支出，应当算作刘**的支出。（二）刘**2012年12月的支出应为17535元，其中刘**所称借款3万元付利息800元、借款3万元付利息1500元，共计2300元，刘**不认可，刘**也没有证据证明已经给付，而且利率远远高于法定标准，属于高利贷，不应受法律保护。刘**的支出是290500.7元，不是381397.94元。

二、刘**以56200元部分抵销垫付款88754元不成立。（一）关于4万元的问题。刘**在一审中认可刘**给过4万，是付刘**在湖南、陕西给刘**打工的工资，而不是判决认为的“垫付行为”，且两次均认为是给工资，两次陈述并不矛盾；其次，双方是在2012年5月8日签订合伙协议，刘**存入4万元到刘**账户是2011年10月20日，尚未合伙，无权抵销。（二）刘**主张的借款16200元，也是刘**应付刘**及其儿子刘*在湖南娄底的工资款。

三、一审判决计算刘**支出与事实不符。（一）一审判决参照其它司机工资4800元给刘*酌定2900元与事实不符，不应扣除伙食费500元、电话费100元。刘*开车工资原支付标准是每月3500元，刘**并未提出异议，再加上伙食费500元、电话费100元，应按4100元计算。（二）刘**在医院给刘**1万元，刘**在一审中已经认可，一审判决漏算，应计入刘**的支出。（三）刘**在农历八月十五日垫付车贷14000元，刘**在一审中已经认可，一审判决漏算，应当计入刘**的支出。（四）2012年12月5日，刘**用18141元发票抵了从新鸿俊的4万元收入款的部分，应计为刘**的支出。

四、一审判决不支付刘**开车的工资认定事实不清，裁决不当，应当按每月4800元计付刘**工资。

五、刘**垫付款88754元的本金、利息及起算日期计算不正确。刘**无权以其应付款抵销刘**的垫付款，垫付款金额应为88754元；利息起算日期应自2012年5月8日合伙协议签订之日起算，暂计至2013年12月31日为17750.8元，并按月利率1%直至付清为止。

上诉人刘**上诉请求：依法查明事实，对原审判决第三项予以改判。

刘**答辩称，刘**与刘**是合伙关系，并非雇佣关系，刘**无需向刘**发放工资。双方从2011年7月25日合伙至2012年12月31日，刘**称2011年10月20日尚未合伙不正确。刘**的儿子没有驾照，刘**没有雇刘**开车，其称为刘**开车应举证。一审法院确定刘*工资2900元，刘**没有意见，刘**的意见是不给这个钱。刘**称在2011年7月至同年12月期间所有合伙事务都由刘**负责，实际上刘**只负责开车。

刘**二审未提交新证据。

刘**在二审中向本院提交如下证据：一、2014年3月18日刘**写的字据，拟证明2014年3月18日刘**把鄂S车的玻璃砸坏，其承诺负责安装修好，造成当天车不能使用，一天没开工，刘**应赔偿刘**误工费2000元；二、收据五张，拟证明轮胎配件款19000元应由刘**负担，但刘**没有负担导致车辆被扣，刘**支付了该款，二审应改判该笔款刘**赔偿给刘**。

刘**质证意见为：对证据一真实性无异议，但与本案无关联，刘**要求刘**赔偿经济损失2000元未提供证据证明产生了经济损失，车玻璃刘**打烂的，但已修好；对证据二予以认可。

本院查明

经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院另查明，双方当事人认可诉讼期间刘**已经支付了应付的轮胎配件款19000元。

本院认为

本院认为，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕刘**和刘**的上诉请求进行审理。刘**、刘**仅对原判决第二、三项提出上诉，对于解除2012年5月28日的《合伙协议》并未提出上诉，视为服判，本院对一审判决第一项径行维持。

对于刘**、刘**的上诉请求，本院分别分析如下：

一、关于刘**的上诉请求

（一）关于车辆价值分割问题。原审法院依据刘**与刘**就涉案车辆的价值为人民币21万元、合伙协议解除后车辆归刘**所有达成合意，并且确认尚欠车贷人民币11.67万元，原审法院在车辆价值21万元减去尚欠车贷部分，就剩余价值人民币9.33万元进行分割符合法律规定及公平原则，处理妥当。刘**此节上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于要求二审判项明确应收款98282元由刘**取得的问题。本院认为，虽然一审判决本院认为部分明确刘**与刘**合伙期间应收款98282元由刘**取得，但未在判项中予以明确欠妥，刘**上诉要求请求二审法院在判项中明确，本院予以支持，在二审判项中明确应收款98282元由刘**取得。

二、关于刘**的上诉请求

（一）对于刘**及刘**的支出认定。一审判决作了详尽的论述，符合法律规定和公平原则，处理恰当，本院予以维持，不再赘述。

（二）关于刘**对刘**的债权56200元与刘**垫付的购车款能否部分抵销的问题。原审法院采纳刘**的主张，将刘**对刘**的债权56200元与刘**垫付的购车款部分抵销，符合法律规定，处理正确，本院予以维持。

（三）关于刘**垫付款的利息计算问题。如上所述，一审判决将刘**对刘**的债权56200元与刘**垫付的购车款88754元进行部分抵销，剩余款项88754元-56200元u003d32554元，并在合伙终止后即2013年1月1日起以32554元为基数，按双方约定月1%的利率标准支付利息，处理妥当。刘**要求从2012年5月合伙协议签订之日起以88754元为基数计付利息，没有法律依据，本院不予支持，具体理由一审判决已作阐述，本院不再赘述。

（四）关于刘**主张其开车的工资问题。一审判决认为合伙协议已明确约定由刘**负责鄂S车辆的使用，并未约定应支付其工资，且刘**、刘**双方均有对合伙事务进行管理，刘**也未领取工资，因此一审不支持刘**主张支付其作为司机的工资，符合双方合伙协议的约定，处理公平，本院予以维持。

（五）关于刘**已经支付轮胎配件款1.9万元的二审处理问题。一审判决在本院认为部分明确双方合伙期间应付轮胎配件款1.9万元由刘**承担，鉴于诉讼期间刘**已经支付了上述轮胎配件款1.9万元，从公平原则出发，刘**应将1.9万元返还给刘**。因此本院改判一审判决第三项，在刘**应支付刘**的22367.88元基础上相应增加1.9万元，调整后刘**应支付41367.88元给刘**。

另外，刘**要求刘**赔偿误工经济损失2000元，系刘**二审新增加的诉讼请求，本院不予审处，当事人另循途径解决。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但对双方合伙期间应收款98282元由刘**取得未在判项中予以明确欠妥，本院予以纠正。鉴于刘**已经支付轮胎配件款1.9万元的新情况，本院对刘**应支付刘**的22367.88元基础上相应增加1.9万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第8号民事判决第一项、第二项；

二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第8号民事判决第三项为：刘**于本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币41367.88元及利息（自2014年1月1日起，以人民币32554元为基数，按月1%的利率标准支付至付清之日止）给刘**。

三、刘**、刘**合伙期间应收款人民币98282元由刘**取得；

四、驳回刘**的其他上诉请求；

五、驳回刘**的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由刘**、刘**各负担150元。刘**预交的二审案件受理费360元，由刘**负担；刘**预交的二审案件受理费360元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日