洪**与饶**海酒店、余**、余**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洪**因与被上诉人饶平县东海酒店、余**、余**合伙协议纠纷一案，不服饶平县人民法院（2014）潮平法民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洪**及其委托代理人吴**、被上诉人余**、余**的委托代理人林**到庭参加诉讼。被上诉人饶平县东海酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年8月20日，洪**向原审法院起诉称：2010年3月31日，洪**与余**达成自2010年4月1日起受让东海酒店30%股份的口头协议，并以现金方式一次性支付了股份转让金人民币1050000元。2010年4月1日起，洪**成为东海酒店的股东，与余**、余**一道参与东海酒店的日常经营管理活动。2010年4月6日，洪**与余**就股份转让一事签订了一份《股份转让协议书》，对股份转让细节和股东的权利义务作了简单的约定。在洪**的苦心经营下，东海酒店的生意日益兴隆，经营利润日趋可观，贪婪成性的余**为了独吞东海酒店的经营利润，于2011年清明节前后，倚仗黑恶势力，以洪**的人身安全相要胁，逼迫洪**退股。为了自身安全，洪**被迫于2011年4月8日离开东海酒店的经营场所，不再参与东海酒店的日常经营管理活动。离职后，洪**多次要求余**退还股金并交付应分得的经营利润，但是余**一直拖延。2012年7月4日，余**因涉嫌敲诈勒索、寻衅滋事、非法占有农地、非法采矿等罪被刑事追究，至今仍在梅州监狱服刑。根据潮州市湘桥区人民法院（2012）潮湘法刑字第221号《刑事判决书》的记载，余**的刑期自2012年7月4日起至2028年7月3日止。而饶**（2012）00390号案卷材料能够证明洪**自2011年1月份起在东海酒店有未分配利润人民币381872元（因2012年6月份账务未结算，故当月未分配利润未计入）。另外，由于东海酒店实行当月利润在次月分配的制度，故此当月未分配利润应在第三个月的1日起计算利息，故饶平县东海酒店、余**、余**还须偿付洪**每笔当月未分配利润在第三个月的1日起计的利息。在余**被公安机关羁押后，洪**多次与余**交涉，要求其退还股金并交付应分得的经营利润及利息，但余**以“余**说候待他刑满释放后再还你的钱”为由拒绝了洪**的合理要求。洪**不得已向法院提起诉讼，请求判令：1、准许洪**从饶平县东海酒店退出与余**、余**的合伙；2、饶平县东海酒店、余**与余**返还洪**合伙股金1050000元，并偿付未分配利润381872元。

一审被告辩称

饶平县东海酒店、余**、余**共同辩称：1、关于洪**诉东海酒店，洪**、余**、余**之间是自然人与自然人之间的关系，合伙是公民行为，东海酒店是独立的法人不是自然人更不是公民，因此东海酒店不具备合伙的起点条件。东海酒店是洪**与余**、余**双方按照约定投入资金经营的机构，而合伙协议是自然人达成一致的协议，洪**是东海酒店的合伙人，东海酒店的权益及责任洪**也占有一定的份额，因此洪**起诉东海酒店相当于自己诉自己，于法于理皆不合。本案是洪**与余**出资合伙后的纠纷，东海酒店主体不适格。2、关于洪**诉余**也是主体不适格，因为余**是代理人，其行为是经过余**的同意授权的代理行为，根据相关法规余**作为代理人是不需要承担法律责任的，除非当时他的代理行为没有得到法人代表余**的同意那他才需要承担责任，因此代理人余**的代理行为是由被代理人余**承担法律责任的。所以本案应是洪**与余**之间的法律关系，与他人无关。3、关于洪**的诉求，余**认为其诉求不合法不合理，既然洪**要求退伙，则需要补足其出资不足的部分，并且需要承担合伙期间亏损的数额之后才能退伙。4、关于洪**诉求余**、余**支付东海酒店的经营盈利，东海酒店经营前期是有盈利的，但是后期亏损严重，余**、余**认为洪**要退伙需要对盈利与亏损全部结算后，有盈利就分成，有亏损也应该承担，经过余**、余**的初步测算，洪**需承担大约170万元的亏损，而且也不包括其出资不足的部分。余**、余**认为洪**需要在理清全部数额的情况下多退少补，然后才能退伙。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年3月31日，洪**与余**达成自2010年4月1日起以105万元的价格受让东海酒店30%股份的口头协议。2010年4月6日，余**与洪**就股份转让一事签订了一份《股份转让协议书》，对股份转让细节和股东的权利义务作了简单的约定，余**知道并同意该协议。2010年5月25日，洪**通过余周文付还余**股金人民币100000元整，2010年11月3日，洪**再次通过余周文付还余**股金人民币180000元整，两笔股金合计280000元。2011年4月8日，洪**在多种原因下没有参与东海酒店的日常经营管理活动。2012年7月4日，余**因涉嫌违法犯罪被刑事追究，至今仍在梅州监狱服刑。洪**退出东海酒店的经营后多次向饶**海酒店、余**、余**提出退股，皆未果。直至2014年，洪**才诉至原审法院要求解除东海酒店的合伙协议，并要求饶**海酒店、余**、余**退还其出资的1050000元股金及偿付其应分得的经营利润381872元。但是饶**海酒店、余**、余**提出抗辩并提供证据证明：1、饶**海酒店从2011年1月至2014年11月共盈利1656659元，其中余**占股份70%，应分利1159661.3元，洪**占股30%，应分利496997.7元；亏损4316114元，其中余**占股份70%，应承担承担亏损3021279.8元；洪**占股30%，应承担亏损1294834.2元，相抵洪**应承担亏损797836.5元。2、东海酒店从2010年7月起至2014年8月共花费装修款、设备更换等费用共2302188元，其中余**占股份70%，应承担1611532元；洪**占股30%，应承担690656元。3、饶**海酒店已经缴纳2010年4月至2012年8月的税款共729656.39元，其中余**占股70%，应承担510759.47元，洪**占股30%，应承担218896.91元。综上，洪**相抵应承担亏损数额1707389.41元。

一审法院认为

原审法院认为：一、洪**与余**于2010年4月6日签订的《股份转让协议书》，虽然协议中没有饶平县东海酒店的公章或者投资人余**的签章，但该份协议是余**授权知道并同意的，因此，双方签订的股份转让协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效。洪**起诉请求解除东海酒店百分之三十股份协议，其诉求符合有关法律规定，原审法院予以支持。二、洪**请求判令饶平县东海酒店、余**与余**返还洪**合伙股金1050000元并偿付从2011年1月至2012年4月的经营利润381872元的诉求，由于1、洪**在起诉状中称“2010年3月31日，洪**与余**达成自2010年4月1日起受让东海酒店30%股份的口头协议，并以现金方式一次性支付了股份转让金人民币1050000元”，庭审中，洪**又自认其“先给余**现金500000元，剩余550000元只是打了欠条给余**”，因此，这与其诉状中所称的“余**在协议上注明洪**一次性付清1050000元”的说法自相矛盾。同时，余**、余**也在庭审中否认洪**所称上述事实，余**、余**认为出资应以财务单据为准，因此洪**属于出资不足，并且需要承担合伙期间亏损的数额。洪**提供的证据中只有2010年5月25日与2010年11月3日分别付给余**100000元、180000元的两张单据，合计28万元。而原审法院从饶平县检察院调取的刑侦笔录中，洪**与余**、余**双方当事人对投入的股金金额是多少的说法都不一致。为此，洪**提供的证据无法查明及证明洪**出资合伙的30%股份的股金的具体实际出资数额。因此，洪**请求饶平县东海酒店、余**、余**返还其合伙股金1050000元的诉求缺乏证据，原审法院依法不予支持。2、洪**请求饶平县东海酒店、余**与余**偿付从2011年1月至2012年4月的经营利润381872元的诉求，由于洪**至今没有足够的证据证明饶平县东海酒店至今是盈利还是亏损，而合伙人对合伙期间的债务应承担连带责任、合伙人不参与经营管理，不代表股东权利义务的丧失与放弃，所以，洪**没有足够的证据证明其是应该进行盈利分成还是承担亏损。反之，饶平县东海酒店、余**、余**提供证据充分证明洪**应承担亏损数额为人民币1707389.41元，洪**却没有相关证据予以反驳。为此，洪**请求饶平县东海酒店、余**、余**偿还其从2011年1月至2012年4月的经营利润381872元的诉求缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。3、饶平县东海酒店现今的资产价值为多少，双方当事人均未作出合理的评估且洪**至今没有相关证据予以证明。综上所述，洪**请求判令饶平县东海酒店、余**与余**返还其合伙股金1050000元并偿还其从2011年1月至2012年4月的经营利润381872元的诉求缺乏证据与事实依据，理由不充分，原审法院依法不予支持。据此，原审法院依照《中国人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”；《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”；《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人就自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，于2015年1月16日作出（2014）潮平法民二初字第64号民事判决：（一）解除洪**与余**于2010年4月6日签订的《股份转让协议》。（二）驳回洪**的其他诉讼请求。案件受理费14250元由洪**负担。

洪**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决；2、依法改判，如洪**原审所请。事实与理由是：既然认可洪**确有投资，且判决解除合伙，就应当对合伙财产进行分割。这明摆着就是受诉人民法院的当然义务。但是，原**院却反其道而行，在判决解除合伙之后，不对合伙财产进行任何处理。至于洪**投资是否足额的问题，余**、余**在2012年偷税案侦办期间饶平县公安局办案人员对其讯问时，都作了肯定的回答，印证了洪**的诉讼主张。即使他们在原审开庭时巧舌如簧进行了诡辩，并运用强盗逻辑故意歪曲客观事实，也根本无法改变答案。毕竟，2012年公安机关调查取得的书面证据摆在那里，现在想翻供也没用，枉法认定也只能得逞于一时----除非有相反的证据。具体到本案，相反的证据可以是：1、洪**承认没有出资的陈述；2、洪**加入合伙后至偷税案案发前，饶平县东海酒店没有盈利的财务状况报表（需经洪**认可）。偷税案结案后，余**恢复饶平县东海酒店的经营活动，其事先、事中均不曾征求洪**的意见，事中既没有让洪**参与经营，又没有将所谓“亏损”的情况通报洪**，导致洪**对合伙的经营活动及财务状况毫不知情。即使饶平县东海酒店确实亏损了，余**也没有资格要求洪**分担。更何况，饶平县东海酒店的生意一直火爆，盈利情况比之偷税案发之前有过之而无不及。偷税案结案后，余**擅自恢复饶平县东海酒店的经营活动。余**仍然无视法律的规定，继续我行我素，使用无会计从业资格的人员担任会计，不建立总账和明细分类账，采纳清一色的“白条”作为会计核算的原始凭证，不依法填制财务状况报表……凡此种种违法行为，书难尽表。在洪**没有参与，根本不知情的情况下，余**违法经营饶平县东海酒店所造成的一切不利后果，均应由其自负，与洪**无涉。现洪**仅诉请饶平县东海酒店、余**、余**返还合伙股金人民币105万元和公安、税务部门确认的未分配利润381872元，没有诉请饶平县东海酒店、余**、余**按偷税案发前的盈利水平分发红利，已是便宜了他们的了。综上所述，可知洪**原审所请是完全合理、合法的，而原**院在判决解除合同之后，不对合伙财产进行分割处理是完全错误的，明显违反了法定程序。

余**、余**共同答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，洪**的上诉请求于法无据，应予驳回，维持原判。余**于2007年向郑**承租场地开始个人独资经营饶**海酒店，到2010年3月，决定将饶**海酒店按l0股份算，每股份价值35万元，出让部份股权，其中洪**愿意承接3股份，并定于2010年4月1日起开始参股，洪**于2010年4月6日与余**委托的余**签订了《股份转让协议书》，确认了余**己将饶**海酒店十份之三的股份转让给洪**的事实，洪**从2010年4月1目起开始参与了饶**海酒店的经营及管理工作，按该协议书中约定：“乙方应在2010年3月31日前将30％转让股金105万元一次性交还甲方”，但由于洪**与余**是较好的朋友关系，洪**提出资金紧，暂时无法交付股金，待今后有钱才付还，所以余**碍于朋友关系，同意其请求。直到2010年5月25日洪**才先后付还合伙股金l0万元，于2010年11月3日付还合伙股金18万元，合计28万元，并由饶**海酒店的财务人员出具收据交还洪**，洪**投入股金只有28万元，但这已转变为其参股而占有饶**海酒店财物的相应份额，另外，洪**从2010年4月1日开始参加饶**海酒店的经营及管理，这证明了双方依照该协议的约定在履行。现洪**诉请付还合伙股金105万元，这既不合实际出资的事实，更不合法律的规定，所以原审法院驳回其请求是合理合法的。洪**明知饶**海酒店从合伙至诉讼期间，负债累累，资不抵债，所以在一审诉讼期间有意回避了对饶**海酒店进行清算核资及估价的程序，其目的是为了推卸应承担债务的责任。原审法院依据洪**的请求一事一理程序是合理合法并无不妥，洪**没有请求对合伙财产进行分割，所以分割财产依法不是原审法院的义务，不能强加于法院之上。若***现在提出对合伙的饶**海酒店进行财产分割，依理依法应另案提起诉讼，不属本案审理的范围。既然东海酒店的工商登记是余**个人独资，这就证明工商行政管理部门依法只承认余**是唯一东海酒店的投资及经营者，余**虽然是余**的丈夫，但他不是东海酒店的投资及经营者，他虽然在2010年4月6日与洪**签订《股份转让协议书》，但他是受托代表余**签订该协议，且余**从洪**签订转让协议书后并参加东海酒店的经营直到今天的开庭审理，余**都承认洪**是东海酒店的股东，这充分地证明余**对余**代签该协议的行为是确认的。为此，根据《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。据此，余**做为代理人的代签协议的行为后果应由被代理人余**承担。所以说，洪**请求余**承担责任依法无据，这纯属是诉讼主体不适格的行为，原审法院依法驳回其它诉讼请求是正确的。从洪**于2010年4月1日起合伙参与饶**海酒店至诉讼期间，都是饶**海酒店的股东之一。他对饶**海酒店的经营、盈亏的情况都有承担风险的责任。洪**明知饶**海酒店从其参股到诉讼期间严重亏损的情况，但却采用回避及断章取段式请求偿付从2011年1月至2012年6月的盈利381872万元及利息，这一请求严重不合情理，因为这一时段饶**海酒店被税务部门缴罚税金729656.39元，洪**却只字不提，以前及以后的经营亏损情况也避而不谈，饶**海酒店的装修费用以及在2012年7月开始将近一年时间被查封停业而造成严重损失也曲意回避，认赢不认输，这不合社会生意的行规，更不合法律的规定。所以原审法院驳回其请求是合理合法的。在2012年7月，饶**海酒店没有按时缴交税金而受到处罚，余**亲属四处筹借资金70多万元缴交税费，以望余**能早日保释出来，但洪**做为合伙人却不闻不问，在饶**海酒店被查封近一年期间，酒店的员工工资、酒店的场地租金（每月25000元）等所有费用的支付洪**也有意回避，造成酒店的损失更加严重的后果。余**出狱后为了酒店的利益及减少损失着想，除了借钱还上述的债务外，将酒店重新装修开业，曾多次告知洪**应帮助管理，但洪**置之不理，而酒店经营过程中，亏损严重，在一审庭审时，洪**一方当庭提出“合伙人不参与经营管理，不代表股东权利义务的丧失与放弃”（见庭审笔录）。所以说，洪**这种合伙却不参与经营管理的不作为也是有一定的责任。从洪**于2010年4月1日起参股至诉讼期间，饶**海酒店亏损共2659455元，洪**应承担30％亏损额1707389.41元（己抵除盈利），但洪**却一直都没有付还余**，严重地造成余**债台高筑，债主上门追债，无法继续再经营该酒店，且租期到2016年12月31日止，也只有一年多时间，为了减少损失，在洪**不愿承接的情况下，不得已才将该酒店转让给他人经营。

饶**海酒店未提供答辩意见。

洪**在二审提供了一份饶平县东海酒店工商登记资料，拟证明饶平县东海酒店登记还是个人独资企业，股东已经由余**变更为沈义溪，变更时间是2015年1月28日。经质证，余**、余**表示对该证据真实性有异议，这份工商登记信息没有加盖工商部门的公章予以确认。

余**、余**、饶平县东海酒店在二审期间均没有向本院提交证据。

本院经审理查明：2010年3月31日，洪**与余**达成自2010年4月1日起以105万元的价格受让东海酒店30%股份的口头协议。2010年4月6日，余**与洪**就股份转让一事签订了一份《股份转让协议书》，对股份转让细节和股东的权利义务作了简单的约定，余**知道并同意该协议。2010年5月25日，洪**通过余周文付还余**股金人民币100000元整，2010年11月3日，洪**再次通过余周文付还余**股金人民币180000元整，两笔股金合计280000元。2011年4月8日，洪**在多种原因下没有参与东海酒店的日常经营管理活动。2012年7月4日，余**因涉嫌违法犯罪被刑事追究，至今仍在梅州监狱服刑。洪**退出东海酒店的经营后多次向饶平县东海酒店、余**、余**提出退股，皆未果。

另查明：饶平县东海酒店的投资人原为余素玉，后于2015年1月28日变更为沈义溪。

本院认为

本院认为：本案为合伙协议纠纷。本案中，余**作为原饶平县东海酒店登记的投资人，而余**则以个人名义与洪**订立了《股份转让协议》，约定余**将饶平县东海酒店30%股份转让给洪**，因余**与余**系夫妻关系，洪**以余**、余**为共同被告提起诉讼并无不当。原饶平县东海酒店虽登记为个人独资企业，但实际上是洪**与余**、余**等人合作经营，具备合伙的条件，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，应确认洪**与余**、余**是个人合伙关系。

洪**诉请要求退出与余**、余**的合伙，根据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，应予准许。因《股份转让协议》的签订系股权转让行为，与合伙协议纠纷是不同的法律关系，且洪**的诉求也并非是解除前述《股份转让协议》，故原审法院适用《中华人民共和国合同法》的有关解除合同的规定及判令解除洪**与余**订立的《股份转让协议》不妥，本院予以纠正。

关于洪**诉请要求饶平县东海酒店、余**、余**返还合伙股金105万元，并偿付未分配利润381872元的问题。首先，洪**主张其合伙出资额为105万元，但未能提供充分依据予以证明，余**、余**也予以否认，故对洪**主张的出资数额，本院不予认定。其次，关于洪**要求返还出资款及分配利润能否支持的问题。根据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”洪**在退伙时要求返还财产及分配利润，应在合伙体的合伙财产、债权债务经过清算后才能确定是否有盈余可供分配。洪**在合伙体未经清算的情况下，仅以某一合伙期间的盈亏情况主张分配利润，缺乏事实及法律依据。本案中，由于洪**、余**、余**没有对合伙的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项进行约定，各合伙人也未对合伙经营的账目自行清算，导致合伙期间的债权债务难以确定，经营盈亏情况无法确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，洪**请求余**、余**返还出资款及分配利润，缺乏证据，依法不予支持。

综上所述，原审认定的事实及适用法律部分有误，处理结果部分不当，但驳回洪**的其他诉讼请求正确。洪**的上诉主张依据不足，对其上诉请求本院不予支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52、53、54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持饶平县人民法院（2014）潮平法民二初字第64号民事判决第二项。

二、变更饶平县人民法院（2014）潮平法民二初字第64号民事判决第一项为“准予洪**退出与余**、余**的合伙关系”。

一审案件受理费人民币14250元、二审案件受理费人民币14250元，均由洪**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年五月十三日