石**与罗**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人石**因合伙协议纠纷一案，不服乐业县人民法院（2014）乐*一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。2015年3月27日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2015年6月16日召集双方当事人进行举证质证、辩论，上诉人石**及其委托代理人陈**，被上诉人罗**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告罗**与案外人欧廷丙于2012年11月10签订《劳务施工合同》，由被告承包钦州市钦北区平吉镇中国移动弱电通信管道埋设工程。2012年11月13日被告罗**找到原告石**，说承接了一个工程，需要几万元的启动资金，并将工程合同让原告看且复印1份给原告，被告在工程合同上写明“罗**愿与石**合伙做此工程，并收押金伍*作为此工程周转金，完工退回”。原告于2012年11月14日通过农行以卡对卡的方式将50000元汇付给被告。之后，原告认为该工程因征地问题无法施工，被告应将50000元退还。原告经多次催收无果，于2014年9月26日提起诉讼，请求1、判令被告返还出资款50000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

一审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。结合本案，被告罗**在其签订承包钦州市钦北区平吉镇中国移动弱电通信管道埋设工程《劳务施工合同》后，找到原告愿与原告合伙承接此工程，原告同意并投入人民币50000元作为该工程的周转资金。虽原、被告双方未签订书面合伙协议，但均认可双方之间法律关系为合伙关系。合伙关系终止或是一方退伙时，全体合伙人应当对合伙期间的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，原告提交《劳务施工合同》用以证实原、被告双方合伙债权债务关系成立，《劳务施工合同》以及被告罗**在该合同上写明“罗**愿与石**合伙做此工程，并收押金伍*作为此工程周转金，完工退回。”，仅能证实双方之间系合伙关系及原告在合伙期间的出资额，并不是原、被告双方对终止合伙或是退伙后进行清算所形成的有效的债权凭证，原告未经确认之诉而据此向本院提起给付之诉缺乏事实根据与法律依据。据此，对原告诉请，不予支持。据此，判决：驳回原告石**的诉讼请求。本案案件受理费减半收取525元，由原告石**承担。

上诉人诉称

上诉人石**上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人罗**签订合同，合伙做工程。被上诉人收取上诉人50000元作为工程周转资金，后由于该工程未能施工，工程项目不存在，没有开工，故被上诉人应当将该50000元返还上诉人。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人罗**答辩称，涉案的工程已经将近完工，上诉人所述不是事实。其上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：

上诉人与被上诉人签订合同合伙做的工程是否已经开工建设。

上诉人石**对争议事实的意见和提供的新证据：乐业县公安局刑事侦查大队出具的“情况说明”，用于证明涉案的工程事实存在，但工程并未施工。

被上诉人质证认为上诉人提供的证据不真实。

二审期间被上诉人无新证据提交。

本院对当事人争议事实的分析和认定：

上诉人与被上诉人合伙的工程，系被上诉人与案外人欧廷丙于2012年11月10签订《劳务施工合同》，由被上诉人承包钦州市钦北区平吉镇中国移动弱电通信管道埋设工程，对此双方当事人均无异议。关于该工程是否开工，上诉人提供北海市公安局对案外人欧廷丙的询问笔录，乐业县公安局的“情况说明”，用于证明该涉案工程，由于中国移动公司在当地未能征得土地，导致工程无法开工，故该工程实际并未开工。而被上诉人提供证人证言、民工工作表等证据，用于证明该工程已经实际施工。被上诉人质证认为上诉人提供的证据不真实，但未能提供确实充分的证据推翻上诉人提供证据的真实性，而上诉人的证据系北海市公安局、乐业县公安局出具的证据，其证明力明显大于被上诉人提供的证据。故本院对上诉人提供的北海市公安局、乐业县公安局出具的证据予以采信。本院确认该涉案工程，由于中国移动公司在当地未能征得土地，导致工程无法开工，故该工程实际并未开工。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人与被上诉人合伙的，被上诉人与案外人欧**签订《劳务施工合同》，由被上诉人承包的钦州市钦北区平吉镇中国移动弱电通信管道埋设工程。由于中国移动公司在当地未能征得土地，导致工程无法开工，故该工程实际并未开工。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人石义贵与被上诉人罗**签订合同合伙所做的工程是否已经开工建设；二、被上诉人是否应当返还上诉人50000元。涉案上诉人与被上诉人合伙的工程系被上诉人与案外人欧**签订《劳务施工合同》，承包的钦州市钦北区平吉镇中国移动弱电通信管道埋设工程。双方约定由上诉人投入50000元作为工程的周转资金，完工后退回上诉人。上诉人提供北海市公安局对案外人欧**的询问笔录，乐业县公安局的“情况说明”，用于证明该涉案工程，由于中国移动公司在当地未能征得土地，导致工程无法开工，故该工程实际并未开工。上诉人提供的证据，其证明力明显大于被上诉人提供用于证明该工程已经实际施工的证人证言、民工工作表等证据，且被上诉人提供确实充分的证据推翻上诉人提供证据的真实性，本院对上诉人提供的北海市公安局、乐业县公安局出具的证据予以采信，确认该涉案工程，由于中国移动公司在当地未能征得土地，导致工程无法开工，故该工程实际并未开工。该工程合同虽然真实存在，但工程实际上已经不存在了，上诉人与被上诉人合作承包工程的合同目的已经无法实现，合同已经无法继续履行，上诉人已没有必要对工程进行投入，故上诉人诉请被上诉人返还其投入该工程的周转资金50000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院以双方尚未清算为由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（一）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乐业县人民法院（2015）乐民一初字第404号民事判决；

二、被上诉人罗**返还上诉人石义贵50000元。

一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，合计1575元，由被上诉人罗**负担。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日