山西飞**限公司与阳泉**有限公司、阳泉市**场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阳泉**有限公司（以下简称交通集团）因与被上诉人山西飞**限公司（以下简称飞神电子公司）、一审被告阳泉市**场有限公司（以下简称万**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2014）城民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上**通集团的委托代理人韩**、被上**子公司的委托代理人白生贵、母锐、一审被告万**公司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2009年12月19日，被告**公司与被**集团签订了《阳泉**有限公司万通建材市场联营合同书》，约定：双方联营开发阳**通集团万通建材市场（以下简称万通建材市场）甲方交通集团先提供具有合法土地使用权的万通建材市场所占有土地约20亩，用于市场一期开发建设。乙方按照双方确认的市场设计方案全额投资建设；联营期限为二十年（从2010年1月1日起至2029年12月31日止）。2010年2月9日，原告**公司与被告**公司签订《消防工程施工合同书》，约定：建设单位为万**公司，施工单位为飞**公司；工程名称为万通家居；工程地址为阳泉市桃南东路344号；工程内容为消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警联动系统；承包范围为消防系统工程的设备、材料采购和安装、调试；施工日期2010年5月10日，竣工日期2010年8月10日。2012年5月3日，原告被通知进场施工，因被告**公司未能提供图纸报审手续及相关技术资料，监理方于2012年6月1日致函原告，要求停工。2012年8月16日，被**集团成立工作领导组负责万通建材市场后续工程建设事宜。在此过程中，原告一直派人留守施工现场，2012年11月9日，被**集团要求原告进行屋面虹吸雨水项目工程施工，原告遂委托XXXX安装工程有限责任公司二分公司第一工区承接该工程，同年11月26日，因天气原因工程停工，原告至今未收到复工通知。2013年5月31日，交通集团项目负责人许某某向施工方书写承诺，内容为如万**公司项目负责人刘*不具备处理原告停工费用条件时，由被**集团公司解决。2012年6月13日，原告与被告**公司负责人刘*进行核对，确认在停工前工程款为589872.72元。2013年8月23日，被告**公司声明及通知，证明交通集团成立帮扶组负责后续工程在建，2013年8月28日，被告**公司登报声明，免除刘*副总经理的职务。因二被告长期未支付工程款，原告诉至法院，要求二被告支付工程款608162.72元，及包括人工费用，仓库建设等损失1123426.83元。

另查明，一审庭审中被告万**公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。一审法院于2014年6月26日，委托阳泉市**据技术中心制定鉴定机构对此进行司法鉴定。阳泉市**据技术中心接收委托后，被告万**公司拒绝缴纳鉴定费，鉴定无法进行。

一审法院认为

一审法院认为，原告飞**公司与被告**公司签订的《消防工程施工合同》、被告**公司与被**集团签订的《阳泉**有限公司万通建材市场联营合同书》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予确认。2012年5月3日，原告在接到被告**公司通知后依约入驻万通建材市场进行消防系统工程施工，因万**公司未依约提供图纸报审手续及相关技术资料，后又因万**公司资金短缺，停工至今，停工原因系由万**公司所致，2012年6月14日，万**公司副总经理刘*对已完工程签字确认，应认为双方对已完工程进行了中间结算，确认停工前所作的工程造价为589872.72元。且原告提供了现场签证表、签证附页中万**公司的负责人刘*、郝某某、马某某对工程量均签字认可，虽被告**公司对工程价款不予认可，但其提出鉴定申请后未按期缴纳鉴定费用，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院对已完工工程价款为589872.72元予以确认。2012年5月28日，原告与被告**公司的副总经理刘*对停工原因及处理办法进行签字确认，承诺停工期间，甲方（万**公司）承担乙方（飞**公司）的一切费用（含人工费、生活费），停工日期始计于2012年6月1日直至复工之日终结，现场工人每日由甲方代表清点，该费用在复工之日甲方一次性给予结清。对此被告**公司的郝某某对2012年6月-8月15日原告方*建人员查点后有“人员属实”的签字，且原告提供了2012年6月、7月的停工所产生的人工费、生活费的合同外结算书记载费用分别为72407.68元、30774.82元的合同外结算书，万**公司副总经理刘*均签字确认，并对6月停工损失承诺于2012年7月15日前付清。2012年8月1日-15日停工人员工资为10050元。2012年6月-8月15日因停工所产生的人工费、生活费共计113232.5元，此费用原告已提供充分的证据予以证明，一审法院予以支持。关于原告要求被告**公司支付屋面虹吸雨水工程款18290元，因该工程系被告**公司与XXXX安装工程有限责任公司二分公司第一工区签订的安装合同，施工方并非原告，原告无权代表施工方主张该项工程款，故一审法院对此项请求不予支持。原告为施工需要搭建仓库花费15000元、机具进出施工现场运费7000元，均属于原告经营期间的支出，一审法院不予支持。原告车主张**后在万通建材市场留存施工材料价值172830.33元、留存工程机具价值9160元、留存辅材及耗材价值5252元，虽出具了单方留存的明细及说明，但未经双方确认，原告应经双方核实后另行主张。原告要求被告支付为施工需要所成立的万通项目部2010年-2013年的经营费用167492元，管理人员的工资481235元，共计648727元，该项费用系原告经营所产生的费用，且原告进场施工时间为2012年5月4日，停工时间为2012年6月1日，故此项费用不应列为损失范围，一审法院不予支持。原告主张2012年8月15日至2013年9月27日，万通市场工程项目的人工工资及生活费总计40562.6元，因该项费用仅为原告方自行统计，且此期间留场人员未经被告**公司查点确认，被**集团并称此期间工人已撤离，故该项请求一审法院不予支持。原告主张被告**公司向其借款110000元，因原告提供的2009年12月28日，电汇100000元的凭证系向刘*个人账户所汇，且是在合同签订之前发生的借款，另外10000元，原告也未提供明确的凭证，被告**公司否认此借款，原告所提供证据不能证明该借款是万**公司与原告之间发生的借款，故一审法院不予支持。被**集团与万**公司签订的联营合同约定，双方共同开发万通建材市场，且交通集团于2012年8月18日发布通告，由其先行垫资，负责今后工程续建和市场经营，并成立帮扶组解决遗留问题。2013年5月31日，被**集团许某某又向原告出具“关于飞**司停工期间所产生的费用，由原合同签订方万**公司负责人刘*负责解决，如果6月4日以前刘*不具备身份处理不了，再由交通集团协商解决”的书面材料，故被**集团与万**公司为合伙型联营，被**集团应对原告的工程款及停工损失按照法律规定承担连带责任。被告**公司对副总经理刘*的签字不予认可，但该公司于2013年8月28日才免除刘*职务，其于2010年2月9日与原告签订合同之日至2013年8月28日期间代表公司的行为系履行职务的行为，根据法律相关规定，企业法人对它的法定表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。对此被告**公司应承担责任。综上，万**公司应支付原告工程款589872.72元，停工损失113232.5元，共计703105.22元。故判决：1、被告阳泉**场有限公司于判决生效后十日内支付原告山西飞**限公司工程款589872.72元，停工损失113232.5元，共计703105.22元；2、被告阳泉**有限公司承担连带责任；3、驳回原告的其他诉讼请求。

一审判决送达后，被**集团不服，向本院提起上诉，请求撤销（2014）城民初字第35号民事判决，依法改判。理由为：1、被上诉人不具备消防工程施工主体资质，其与万**公司签订的《消防工程施工合同》无效；2、被上诉人施工工程未经验收，一审认定的工程款及停工损失数额不当，显失公平；3、一审认定上诉人与一审被告万**公司是合伙型联营不当，据此判令上诉人承担连带责任于法无据。

经本院二审审理查明的事实与一审查明事实基本相一致。

另查明，被上诉人飞**公司主项资质等级为消防设施工程专业承包壹级。

本院认为

本院认为，飞**公司已取得相应的工程资质，故对交通集团主张因飞神公司无相应施工主体资格导致施工合同无效的上诉理由，本院不予支持。

关于工程款及损失的确定的问题，本案所涉消防工程因万**公司通知其停工后无法复工，导致工程无法完工进行竣工验收，过错在万**公司一方，万**公司在一审过程中提出鉴定申请但未按时缴费导致鉴定无法进行，其对工程款及停工损失方面举证不能。飞**公司提供其与万**公司共同确认签订的《工程预（结）算书》及《合同外结算书》等书证，均有万**公司副总经理刘*及万**公司的员工郝某某签字，刘*在签订以上文件时仍在任职期间，其签署文件的行为属于代表公司行使职权的行为，据此可以充分证明施工合同双方对已完结工程的价款及因停工造成的损失进行确认。故上诉人交通集团认为一审认定工程款及停工损失显示公平的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人交**团是否应当承担连带责任的问题。交**团与万**公司所签订的联营合同中对双方权利义务均有详尽的约定。双方约定由交**团提供土地，万**公司提供资金联合开发万通建材市场，由万**公司分年支付给交**团“三金”作为回报，并约定在联营届满后，双方所建万通建材市场归交**团所有。从合同约定中可见，双方系共同投资开发建设万通建材市场，并且对收益进行了详细的分配。虽其中约定由万**公司“自主经营、独立管理、自负盈亏”，但交**团依据合同规定，从万通建材市场的经营过程中逐年收取“三金”，即从市场经营过程中取得收益，由此，交**团与万**公司对于万通建材市场的开发项目为共同投资，共享收益，符合合伙的特征，双方以合同方式免除联营一方交**团对外承担债务的义务，不利于保护第三方的利益，不能据此免除万**团对外承担债务的义务。故一审法院认定交**团与万**公司的联营属合伙型联营并无不当，上诉人交**团以其并非《消防工程施工合同》的合同方，不应承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10831元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日