大同**病医院与大同市**限责任公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大同市恒龙建**任公司（以下简称恒**司）因与被上诉人大同新世纪糖尿病医院（以下简称糖尿病医院）、被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐**担任审判长，法官张*、郑*参加的合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人恒**司的委托代理人韩*，被上诉人糖尿病医院的委托代理人董**到庭参加了诉讼。被上诉人张**经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

糖尿病医院在一审中起诉称：原告的新建项目工程由被**公司中标承建，双方签订了建设工程施工合同，约定开工日期为2012年5月22日，竣工日期为2012年11月3日，工程承包范围为施工图范围内的全部工程，工程款支付方式和时间为：0.00%完成后支付60%，主体封顶后支付0.00%以上所完工程量的60%，装修完成竣工验收合格支付工程总量的70%，余款分两年付清。恒**司委托被告张**为该项目的负责人并组织施工。原告按照合同约定足额支付了工程款。由于施工队伍工程进度慢，至2012年底，工程量完成不足一半，且工程质量存在缺陷，拖欠债务严重。经原告与恒**司及张**协商，原施工队伍退出施工，由恒**司重组施工队伍继续施工。2012年度的债权债务由恒**司承担，并不得因此延误工期。原告与张**签订了退出施工协议，同时与恒**司签订了继续施工的补充协议。经清算，剩余工程款3664285元分两次付清，于2013年2月1日前支付180万元，于2013年6月1日前支付1864285元，同时约定2013年6月1日前，所付款项全部换成正规发票，否则不予支付余款，由甲方自行完税。乙方（恒**司及张**）负责清理自己的债权债务，负责已完工程的验收工作等。原告依约于2013年1月31日向恒**司支付工程款180万元，为保障后续工程顺利施工，原告又陆续支付了应当由二被告承担的施工水费、监测费等费用。二被告未就已付款开具发票，未对工程做相应验收，亦未按照协议约定整理施工资料交给原告。经原告多次催促，至今拒绝履行。在工程验收合格前，工程质量无法确定，是否需返工、维修，费用为多少，都无法确定，导致剩余工程款的数额无法确定，也无法支付。二被告不给原告开具发票，偷漏税金，直接导致原告无法办理相关手续，损害了原告的权益。依据原告与二被告的协议，若被告不开具发票，原告可用剩余工程款自行完税，现原告依法起诉，请求判令：二被告配合原告对工程进行验收；二被告共同承担施工水费16674元，监测费41800元，测绘服务费36000元，塔吊拆卸费15000元，税金672768.81元，各项费用共计782242.81元。判令二被告履行协议约定，支付因施工资料不全同意承担的失误补偿费150000元。判令二被告共同承担2013年1月4日至2013年1月22日期间的工程延期违约金95000元。诉讼费由二被告承担。

一审被告辩称

恒**司在一审中答辩称：原告所述不属实，答辩人只是中标单位，实际施工并承担全部施工合同权利义务的是被告张**，本案诉讼请求所涉及的内容均是原告和张**约定的。原告向答辩人支付的工程款180万元，实际上是因为被告张**在收取1300万元工程款后，没有向农民工发放工资并向供货商支付材料款，导致发生争议。在政府支持调解下，答辩人作为当时的中标单位出面予以处理，收取180万元用于分配农民工工资及材料款。根据原告与答辩人于2014年1月16日签订的调解协议，原告自行支付税金并不以被告先行开具发票为前置条件，所以原告的主张与事实不符。答辩人与原告签订协议后，已积极配合原告对工程进行验收。综合上述意见，请求驳回对原告的诉讼请求。

张**一审中未到庭亦未提交书面答辩意见。

庭审后，糖尿病医院向一审法院提交放弃关于税金诉讼请求的书面申请。

一审法院查明

一审法院判决认定：原告的新建项目工程对外招标，后由被**公司中标，被告张**以恒**司的名义与原告签订建设工程施工合同，约定开工日期为2012年5月22日，竣工日期为2012年11月3日，工程承包范围为施工图范围内的全部工程，工程款支付方式和时间为：0.00%完成后支付60%，主体封顶后支付0.00%以上所完工程量的60%，装修完成竣工验收合格支付工程总量的70%，余款分两年付清。合同签订后，被告张**作为项目负责人组织施工，原告按期向张**支付了工程款。施工过程中，由于施工队伍工程进度慢，至2012年底，工程量完成不足一半，拖欠债务严重。原告与张**协商，约定原施工队伍退出施工，并于2013年1月4日签订了书面《终止合同、退出施工协议书》，确定张**施工队伍退出施工，由恒**司重组施工队伍继续施工。2013年1月23日原告与恒**司签订了《补充协议》。原告于2013年1月31日向恒**司支付工程款180万元。施工水费16674元、监测费41800元、测绘服务费36000元、塔吊拆卸费15000元等费用均由原告予以垫付。工程至今尚未验收完毕。后原告因垫付费用未能获得补偿与二被告发生争议，诉至该院。

一审法院认为

一审法院判决认为：被告张**与原告因“大同**病医院新建项目”以被告恒**司名义签订建设工程施工合同，并按照约定实际履行了部分合同义务。双方未就工程款之外的其他费用支出做出明确约定，应当遵照法律相关规定由施工方承担。两被告收取前期工程款后，未依照法律规定承担相应工程费用，应当向原告支付由原告垫付支出的施工水费16674元、测绘服务费36000元等费用。工程监测费及塔吊拆卸费依据票据日期发生在给付前期工程款之后，双方后期工程款现尚未结算完毕，原告应当就后期发生的垫付费用在结付其余工程款的同时予以扣减，不宜在本案中作出处理。原告主张被告恒**司与被告张**就原告诉求共同承担责任，本案标的工程由双方共同完成，原告主张的施工水费、测绘服务费不易严格区分，故被告恒**司与被告张**应当就工程整体向原告共同承担上述费用的给付责任。原告与被告张**在《终止合同、退出施工协议书》第四条明确约定，如施工方未能整理好原始工程的档案资料和施工图纸，并办理好相关手续后移交给原告，则需承担因资料不全造成原告相关不便的失误补偿费150000元，被告张**未按约定向原告交付相关资料，导致工程验收受到影响，应当按约向原告支付失误补偿费用，被告恒**司在前期工程施工过程中为张**提供资质，应当对张**履行合同过程中产生的债务向原告承担连带清偿责任。原告主张工程延期违约金95000元，依据2012年5月23日原告与张**及恒**司签订的《补充协议》记载内容来看，第五条明确约定：工程提前一天奖励10000元，推迟一天则罚5000元，而该罚金约定符合通常意义上违约金的性质和功能，被告恒**司对工期延误并无异议，在《终止合同、退出施工协议》中，原告与张**就2013年1月4日之前的工程延期罚金已作出相应的约定和处理，原告本次诉讼主张两被告承担2013年1月4日至2013年1月23日（原告与恒**司重新达成关于继续施工《补充协议》之日）期间的工程延期违约金95000元，并无不当。该院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、大同市**限责任公司与张**于判决生效后十日内向大同**病医院支付施工水费16674元、测绘服务费36000元，合计52674元；二、张**于判决生效后十日内向大同**病医院支付资料不全的失误补偿费150000元、工程延期违约金95000元，合计245000元，大同市**限责任公司对上述两笔费用承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14305元，由原告负担10160元，由张**、大**龙建筑安装有限责任公负担4145元（于判决生效后十日内一次性给付原告）。

恒**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、改判上诉人无需支付施工水费16674元、测绘服务费36000元；2、改判上诉人无需对所谓的资料不全失误补偿费150000元，工程延期违约金95000元承担连带给付责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审判决认定事实错误，认定证据错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院依法改判。

1、施工水费、测绘服务费均已经开具正式票据，抬头为被上诉人大同新世纪糖尿病医院，一审法院强行判决让上诉人支付既无事实依据又无法律依据。2、《终止合同、退出施工协议书》是二被上诉人双方签订，被上诉人在协议书的底部特别标明乙方是指张**及之前的施工队伍，而不包括上诉人，上诉人对该《终止合同、退出施工协议书》也从未盖章认可。该协议约定的内容对上诉人无法律效力，一审判决要求上诉人连带给付资料不全失误补偿费150000元既无事实依据又无法律依据。3、2013年1月4日至1月23日为冬季停止施工期，该期间不存在违约责任，双方也从未就该期间约定过违约责任，一审判决要求上诉人连带支付95000元违约金既无事实依据又无法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。

糖尿病医院服从一审法院上述民事判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：答辩人与上诉人签订了施工合同，张**的行为系上诉人授权，代表上诉人，所以发生纠纷后应由上诉人承担责任。施工水费和测绘服务费属于施工费用，应由上诉人承担。因为上诉人不付，所以答辩人垫付。上诉人认可退出施工协议内容，但不同意退出施工，所以上诉人未签章。后答辩人与上诉人补签合同，约定由上诉人重组施工队伍继续施工，上诉人在整个施工过程中是唯一合法的主体，应当按合同及协议承担违约责任。

经审理查明，对一审判决认定的事实，上诉人对“原告于2013年1月31日向恒**司支付工程款180万元”提出异议，认为该项工程糖尿病医院从始至终只付了180万元，但该钱都给了张**的债权人了，只是在恒**司过了一下账。除此之外，双方当事人对其他事实均无异议，故对双方无争议的事实部分本院予以确认。

本案双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人应否向被上诉人支付施工水费及测绘服务费？2、上诉人应否对资料不全承担失误补偿费及工程延期违约金的连带给付责任？

围绕争议焦点，被上诉人糖尿病医院提供了一审中的证据予以证实其主张：1、发票十一张、收条两张、证明一份。其中发票的主要内容为2012年3月14日、2012年7月12日糖尿病医院分别向大同市勘察测绘院交付测绘服务费12000元、24000元，共计36000元；2012年11月29日糖尿病医院向大同**团公司交付水费共16674元。证明载明：“2014年元月9日由大同**病医院向我单位投诉大同市**限责任公司利用资质之便将工程转包、行骗不做工程验收的报告，2014年元月16日经我单位调解，双方就大同**病医院新建项目工程债务和工程竣工验收问题达成如下协议：1、2012年工程债务和税金（指由建设方代施工方交付的款项109474元和施工方应交纳的税金672768.81元），根据相关合同由甲、乙双方共同审核签认后，由甲方从工程结算款中对债务进行直接支付解决。2、2013年3月后工程款债务及税金与乙方无关。见证方大同市建筑市场执法监察队，2014年5月15日。”被上诉人欲以此证明测绘服务费和水费都发生在施工期间，应由施工单位承担；

2、授权委托书、施工合同及补充协议、退出施工协议书、补充协议。授权委托书载明：“我周连全系大同市**限责任公司的法定代表人，现授权委托大同市**限责任公司的张**为我公司项目负责人”。落款处恒**司加盖公章，时间为2012年4月17日。施工合同主要内容为：“发包人大同新世纪糖尿病医院、承包人大同市**限责任公司、工程名称为糖尿病医院新建项目，工期为2012年5月22日至2012年11月3日，合同价款按实际工程量结算……。”合同落款处糖尿病医院及恒**司均加盖公章，时间为2012年5月22日。补充协议第五条约定：“工程提前一天奖10000元、推后一天罚5000元。”退出施工协议书第四条约定：“乙方整理好原始工程的档案资料和施工图纸，办理好应办理的相关手续，完整地移交甲方，否则扣资料不全、失误补偿费150000元。签订时间为2013年1月4日，甲方糖尿病医院盖章、乙方张**签字。落款处注明：本协议中的终止合同、退出施工的乙方是指张**及之前的施工队伍，不包括恒**司。”2013年1月23日，糖尿病医院及恒**司又签订补充协议约定：“原合同约定的竣工日期延期，重新约定工期为2013年3月15日开工，2013年7月15日竣工，甲方同意不再计算即日至新约定开工日的延期违约金。若不履行重新约定的工期，乙方同意从违约之日起按日千分之三支付违约金……已完工程的工程量及工程款已全部结算清楚，剩余的工程由恒**司重组队伍继续施工……。”被上诉人欲证明对资料不全补偿费以及延期违约金的约定；

3、恒**司出具的承诺书及收款收据。恒**司的承诺书载明：“项目部张**收取的工程款13606020元，我公司认可，负责在2013年6月1日前凭收据换取发票，时间2013年1月30日。”收据为“2013年1月31日，今收到大同市新世纪糖尿病医院交来工程款180万元，收款人处恒**司加盖公章。”被上诉人欲证明全部工程款都是与恒**司结算的；

4、调解协议及情况说明。调解协议载明：“甲方糖尿病医院、乙**公司，2012年的工程债务及税金根据相关合同由甲、乙双方共同审核签认后，由甲方从工程结算款中对债务进行直接支付解决；2013年3月后工程款债务及税金与乙方无关；双方签字后，乙方负责立即配合甲方进行整体工程的竣工验收工作，至验收合格。时间2014年1月16日。”被上诉人欲证明其垫付的费用应由上诉人承担。

上诉人对上述证据质证如下：根据行业常规，测绘服务费属于发包方应承担的费用，且该费用票据载明发生的时间是2012年3月份，此时双方还未签订施工合同，故该费用应由被上诉人糖尿病医院缴纳，不应转嫁给上诉人。关于水费的问题，被上诉人所提供的工程造价审定表中并没有列该项费用，且水费票据显示费用发生在2012年12月31日之前，也就是被上诉人与张**签订《退出施工协议》之前，如果有水费，该协议中应表明，另双方2013年1月23日所签《补充协议》也明确已完的工程量及工程款已全部结清，也证明水费不应由上诉人负担。关于资料费，因为《退出施工协议》是糖尿病医院与张**签订的，上诉人从未盖章认可，该协议约定的资料不全补偿费与上诉人无关，对上诉人无法律效力。关于违约金，根据后协议优于前协议的原则，2013年1月23日补充协议已经说明了不存在违约金的问题，协议中明确全部工程款已结算清楚，所以被上诉人糖尿病医院主张的违约金计算时间是从2013年1月4日（与张**签订退出施工协议当日）至2013年1月22日（与上诉人重新签订施工协议当日）按每天5000元计算，无事实及法律依据，且该时间在1月份，不属于施工期，上诉人不应该支付。

围绕争议焦点，上诉人恒**司提供了以下证据予以证实其主张：

1、工程质量竣工验收记录。欲以证明涉案工程已完工并验收合格；

2、意向书。载明：“委托方（甲方）大同**尿病医院、委托方（乙方）安信建筑公司、工程名称：大同**病医院新建项目、落款处甲方糖尿病医院、乙方河**筑公司（张**）盖章并签字，时间为2012年2月19日。”欲以此证明上诉人仅仅是中标单位，实际的施工方是张**的河南工程队。

被上诉人质证认为：对上述证据真实性无异议，意向书最后一条约定，以中标签订的正式施工合同为准，该意向书作废。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人所举证据客观、真实，来源合法，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对双方所举证据的真实性依法予以确认。

综上证据分析，本院另查明以下事实：

2013年1月4日，糖尿病医院与张**签订终止合同、退出施工协议书，协议约定：张**整理好原始工程的档案资料和施工图纸，办理好应办理的相关手续，完整的移交糖尿病医院，否则扣资料不全，失误补偿费15万元，落款处注明：本协议中的终止合同、退出施工的乙方是指张**及之前的施工队伍，不包括恒**司。2013年1月23日，糖尿病医院与恒**司签订补充协议，约定原合同约定的竣工日期延期，重新约定工期为2013年3月15日至2013年7月15日，糖尿病医院同意不再计算即日至新约定开工日的延期违约金。

本院认为，被上诉人张**代表上诉人恒**司与被上诉人糖尿病医院之间签订的《施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。双方均应依约履行。关于施工水费及测绘服务费，上诉人恒**司认为，糖尿病医院已正式开具发票，且根据行业规则应由被上诉人负担。本院认为，发票的开具以及抬头的名称并不能决定该费用应由谁负担。双方合同中对该两项费用虽未进行约定，但恒**司作为承包方，理应对实际施工用水支付费用。关于测绘服务费，被上诉人糖尿病医院仅提供了两张由大同市勘察测绘院出具的发票证实支出测绘费36000元，其并不能证实该项费用的具体明细及内容，亦不能证实该费用与本案施工单位之间的关联性，另结合双方工程结算审定过程中糖尿病医院也未对此项费用进行过主张的事实，本院对被上诉人糖尿病医院就该项费用的所持主张不予支持。上诉人的该项上诉请求部分成立，本院应予支持。关于因资料不全造成的失误补偿费，上诉人认为该费用的约定是被上诉人糖尿病医院与张**个人之间的行为，与其无关。本院认为，上诉人授权张**为工程项目负责人，其授权范围为施工合同中约定的权利义务，而对于被上诉人糖尿病医院，其与张**个人之间签订退出施工协议书时明知张**将退出施工，双方明确约定不包括恒**司，而上诉人恒**司也对此不予认可，故该协议的签订主体一方应系张**个人，其不能代表恒**司与糖尿病医院之间约定资料不全补偿费，故该15万元应由张**个人承担。关于违约金，因恒**司与糖尿病医院于2013年1月23日所签《补充协议》中双方已约定原合同的竣工日期延期，并已重新约定了开工日期，因此应视为双方认可不再计算重新开工日之前的违约金，故上诉人请求不支付违约金的主张成立，对其该项上诉请求予以支持。

综上，一审法院部分事实认定不清，判决结果有误，应予纠正。上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第1191号民事判决；

二、上诉人大同市恒龙建**任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人大同新世纪糖尿病医院支付施工水费16674元；

三、被上诉人张**于本判决生效之日起十日内向被上诉人大同新世纪糖尿病医院支付资料不全的失误补偿费150000元；

四、驳回被上诉人大同新世纪糖尿病医院的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14305元，二审案件受理费5765元，合计20070元，由上诉人大同市恒龙建筑安装有限责任公司负担253元，被上诉人张**负担2272元，被上诉人大同市新世纪糖尿病医院负担17545元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日