李**、张**与新蒲**限公司、大同煤**任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人新蒲**限公司（以下简称新**司）因与被上诉人李**、张**、被上诉人大同煤矿**任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部（以下简称同煤两区改造指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2014）矿商初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新**司的委托代理人张**、被上诉人李**、张**及其委托代理人韩**，被上诉人同煤两区改造指挥部的委托代理人芦立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**、张**在一审中起诉称：2007年，被告新**司承包同煤两区改造指挥部文瀛湖居住工程第八标段，二原告合伙分包了其中的1#、2#、8#楼施工。原告于2007年9月16日开工，2009年7月28日竣工，依据《同煤集团两区改造工程价款结算表》原告共完成工作量22171.38平方米，其中1#楼6323.79平方米，造价4894880元，2#楼7344.76平方米，造价5660591元，8#楼8502.83平方米，造价6563592元，总造价17119063元（但被告账面总造价为16952502元，相差166561元）。该工程款由被告新**司向原告直接支付。根据被告会计2013年7月14日出具的证据证明，被告欠原告1101768.7元工程款，少计算166561元，故被告实际欠原告工程款1268329.7元，原告多次向被告催要未果，故请求判令被告新**司立即支付工程款1268329.7元，支付利息406100元，被告同煤两区改造指挥部承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告负担。

一审法院查明

一审法院判决认定：被告新**司提交的中标通知书可证实其中标大**矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段即包括本案1、2、8三栋楼，其当庭陈述证实将工程分包于王**，未签书面合同。二原告提交的证人段xx、刘xx、薛xx、张xx证言；被告新**司项目部会计李xx、出纳黄x的证言及出具的结算证明及收款收据均能够证明二原告从事了大**矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段1、2、8号楼的实际施工。由此可证实二原告与被告新**司项目部存在事实上的合同关系，因该项目部不具有法人资格，其行为应视为被告新**司的行为，所产生的相关权利、义务应由被告新**司享有或承担。故该院认定二原告与被告新**司就大**矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段1、2、8号楼的施工存在合同关系。

关于原告所主张的欠款数额的认定，原告提供的被告新**司项目部会计李xx出具的书面材料，载明截止2013年7月14日在被告新**司项目部账面余额1#、2#楼为739512.70元、8#楼362256元，合计1101768.7元。被告新**司虽提出异议，但未举证予以反驳，且其所举证据亦能够印证李xx为新**司项目部会计的事实。此外，本案在审理中，该院多次责令被告新**司限期提供其项目部相关的财务账目，但其在庭审终结前拒不提交，依照最**法院关于民事诉讼证据的若干规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故该院对证人李xx出具的欠款数额证明予以采信。同时认定被告新**司项目部至今尚欠二原告1101768.7元。关于二原告主张的利息406100元一节，原告主张以152万元为基数，从工程竣工日即2009年7月20日起按照银行同期年贷款利率6%计算，并请求支付至全部付清止。对此主张该院认为，经审理确认的欠款数额为1101768.7元，故应以此为基数。关于利息起算点，经审理确认本案所涉工程已于2009年7月28日竣工，依相关规定，验收合格并接收该工程的，发包人应当按照约定支付价款。竣工后被告未能及时给付原告所欠款项，其行为构成违约，审理中原告自认被告最后一次付款时间为2010年5月18日，故该院以最后付款日即2010年5月18日为利息起算时间。

关于原告所诉是否超出诉讼时效一节。被告新**司主张，本案所涉工程竣工验收于2009年7月28日，而原告却在2014年5月5日起诉，超过了两年的诉讼时效的规定，起算点2009年7月28日。原告主张会计李xx出具证明的时间即2013年7月14日作为诉讼时效的起算点。该院认为，原告的反驳意见符合法律规定，该院予以采纳。

一审法院认为

一审法院判决认为：被**公司将其从被告两区指挥部分包的工程部分交给二原告施工，而原告依约定完成相关工程且通过验收，期间被**公司履行了部分付款义务，但其未能全部履行付款义务，其行为构成违约，原告所诉符合法律规定，该院予以支持。因本案原、被告均未能提供书面合同，从双方实际履行合同的相关事实分析，因二原告无相应资质，该院认定双方之间成立劳务合同关系。关于原告主张两区指挥部是以90%结算的工程款，原告认为应以100%计算，故以两区指挥部的结算为依据，被**公司应再付16万元工程款。对此，该院认为，原告不应以二被告之间的结算作为其主张欠款的依据，二者缺乏必然联系。且*xx所出具的数据源于被告财务账目，所体现的应付款余额应为实际欠款金额，故该院对原告的该项主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、被告新蒲**限公司于判决生效后十日内给付原告李**、张**劳务费1101768.70元；并以该欠款为基数从2010年5月18日起按中**银行同期同类贷款利率计息支付利息至欠款本金付清时止；二、驳回原告李**、张**的其他诉讼请求；三、驳回原告李**、张**对被告大同煤**任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19870元，由被告新蒲**限公司负担（原告申请缓交）

新**司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、原判认定事实不清。上诉人与被上诉人李**、张**之间无合同关系，被上诉人起诉上诉人属错列当事人。即使被上诉人能够证实其实际施工部分工程，但如何结算，向谁主张工程款，那要看与谁签订的合同，应向其合同相对方主张权利。被上诉人就此事，已经是第二次起诉上诉人，第一次是按平米单价计算工程款，向上诉人主张；第二次又是以《同煤集团两区改造工程价款结算表》来计算工程款，上诉人认为，被上诉人对如何计算工程款并不清楚，根本无法计算。被上诉人是从刘**手中承包的工程，二被上诉人应找刘**结算工程款。至于如何结算，结算多少与上诉人无关。一审法院以李xx出具的材料作为判定工程款的依据，违背客观事实，不符合证据认定的法律规定。李xx未出庭作证，无法证实该证据的真实性和来源的合法性，也无法证实与案件的关联性。2、被上诉人起诉已超出诉讼时效。本案争议工程竣工是2009年7月，开庭时被上诉人自认最后一次付款时间是2010年5月18日，因此，被上诉人起诉，超出法律规定的诉讼时效。3、一审判决适用法律错误。被上诉人请求支付工程款，而且庭审当中其也自认包工包料，但一审法院判决的是上诉人支付被上诉人劳务费1101768元，超出当事人请求范围。一审被上诉人已将工程的发包方大同市**责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部列为被告，指挥部也出具证明认可欠付工程款1178854.51元，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，既然认定了有合同关系，是实际施工人，就应当判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但一审法院判决发包人指挥部不承担责任，属适用法律不当。

李**、张**服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求依法予以驳回。理由如下：1、上诉人是本案一审诉讼适格的被告。本案中，有证据证明，被上诉人李**、张**是上诉人承建的同**团（沉陷区）文瀛湖8标段2期工程1#、2#、8#住宅楼的实际施工人，与上诉人已形成了事实上的施工合同关系，且该工程已被验收合格并投入使用。因此上诉人有义务支付工程价款。但由于上诉人的恶意拖欠，致使被上诉人李**、张**的合法权益受到侵犯，二被上诉人将上诉人作为被告诉至法院，完全符合我国《民诉法》第119条的规定，故一审法院认定上诉人是本案的当事人完全正确。2、李xx基于职务行为所出具的证明材料，是客观真实的，符合证据的“三性”原则。本案有证据（包括上诉人提供的证据）证明李xx是上诉人大同项目部的会计，因该项目部是上诉人的分支机构，不具有法人资格，其权利义务依法由上诉人享有承担，因此李xx作为大同项目部的会计，其经财务账簿核算后书写的该项目部欠李**、张**工程款的书面材料，就足以证明上诉人欠李**、张**的工程款。上诉人虽然口头否认，但提不出反驳证据予以支持。一审中，为了查明本案事实，李**、张**申请法院向上诉人调取相关账簿，虽经一审法院多次责令上诉人提交，但上诉人却无正当理由拒绝提交。依据《民事诉讼证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，会计李xx出具的上诉人欠李**、张**工程款1101768.7元是客观事实。3、上诉人辩称其多付80万元工程款没有事实依据。首先，上诉人声称与被上诉人李**、张**没有施工合同关系，那为什么又承认向其支付工程款，且还多支付了80万元。这岂不自相矛盾？其次，上诉人的计算依据是2009年7月28日形成的《竣工报告》（工程量：19680.67平米）与同**团两区改造指挥部确认的并得到上诉人盖章认可的唯一结算依据《同**团（沉陷区）文瀛湖8标段2期工程（包括1#、2#、8#住宅楼工程量22171.38平米）施工工程价款结算表》（形成于2009年9月5日）工程量相差2490.71平米，故上诉人结算错误。4、本案未超过诉讼时效。上诉人会计出具的欠款书面材料的时间是2013年7月14日，被上诉人李**、张**起诉的时间是2014年5月5日，没有超过法定的两年的诉讼时效。

同煤两区改造指挥部答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。2、一审判决确认上诉人与被上诉人李**、张**之间属劳务合同关系，与答辩人没有任何关系。事实上，被上诉人李**、张**陈述其二人从上诉人处承包了部分住宅楼的施工工程，并与上诉人直接结算，他们之间依法纯属内部劳务承包关系，是法人内部的经营活动，对外无效。答辩人从未介入他们之间的任何经营活动，从未与该二人签订任何施工合同，也从未委托其承建任何工程，所以上诉人与被上诉人之间的劳务合同关系，与答辩人没有任何关系。3、答辩人已与上诉人结算终结，答辩人早已将应付的工程款全部支付给了上诉人，答辩人并不欠上诉人的工程款。上诉人经过招标程序，中标了答辩人发包的大**集团采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区第八标段工程，双方均按合同约定履行了各自的义务，答辩人也是早已将全部工程款支付给上诉人。答辩人现余欠付上诉人的款项，只是上诉人应缴的税款，并不是其应收的工程款。按有关规定，上诉人承包工程并施工，应向当地缴纳相应税款，缴纳之后，上诉人可持税票与答辩人办理预扣税款的结算。若上诉人不能提供其已向当地税务部门缴纳税款的依据，答辩人只能将预扣的税款依法缴纳至当地税务部门。综上所述，答辩人与被上诉人李**、张**没有任何关系，也不欠上诉人工程款。请求二审依法维持一审判决。

综上，本案双方当事人的争议焦点为：上诉人与被上诉人李**、张**之间是否存在施工合同关系？上诉人是否应当支付被上诉人李**、张**工程费1101768.7元及利息？被上诉人同煤两区改造指挥部是否应对此承担连带给付责任？本案起诉是否超过诉讼时效？

本院认为

关于上诉人与被上诉人李**、张**之间是否存在施工合同关系一节。一审法院依据被上诉人李**、张**提供的证人刘xx、张xx、段xx、薄xx的情况说明及黄x的证明等证据确认双方存在施工合同关系。本院认为，一审法院虽认定李**、张**二人分包了涉案工程，但对李**、张**与新**司之间是否签订过书面合同，如未签订，双方口头对合同协商的过程、新**司具体协商的人员、合同确定的施工范围、工程造价确定标准、工程开竣工时间、款项支付方式等合同关键内容是如何约定的，均未予认定。一审法院应围绕合同关系进一步查清事实，以确定上诉人新**司与被上诉人李**、张**之间的权利义务关系。

关于上诉人是否应当支付被上诉人李**、张**工程费1101768.7元及利息一节，本院认为，一审法院依据会记李xx书写的证明材料确认工程费欠款数额，该材料中记载的1、2、8号楼账目余额是否为欠款金额，由于李xx未出庭作证，故一审法院应对该证明材料进一步核实，确认欠款数额。

关于被上诉人同煤两区改造指挥部是否应对此承担连带给付责任的问题，一审法院应在确认李德湖、张**与新**司之间权利义务关系以及同煤两区改造指挥部是否欠付新**司工程款（包括双方对税费的处理问题）的前提下确认该责任承担问题。

关于本案起诉是否超过诉讼时效一节，一审法院依据李xx的证明确认诉讼时效。本院认为，一审法院在重审时应进一步查实该证明的出具究竟是确认工程款欠付数额，还是李**、张**向上诉人主张欠款而出具材料的时间。

另一审判决未引用程序法，重审时应注意。

综上，一审法院认定的主要事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销大同市矿区人民法院（2014）矿商初字第92号民事判决；

二、发回大同市矿区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月四日