孝感**有限公司与孝感市国土资源局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人孝感**有限公司（以下简称兴旺公司）因土地行政处罚一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂*南行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴旺公司的法定代表人梁**及委托代理人詹**，被上诉人孝感市国土资源局（以下简称市国土局）的委托代理人李*、吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定事实如下：2008年4月2日，孝感市经济开发区孝天办事处桥西村村民梁**与其所在村梁**、八、九组组长签订《梁**土地租赁合同》，承包土地104.84亩，承包期为40年，该村村民委员会以证人的身份在合同上加盖*随后，梁**开始动工围院建设养猪场。2008年12月31日，梁**与孝感市经济开发区孝天办事处桥西村梁**、八、九组十四户村民梁**、梁**、梁春桥等人签订《承包土地租赁合同》。2009年8月6日，梁**在孝感市工商行政管理局登记注册成立“孝感**有限公司”并担任企业法人，注册资本100万元，其中梁**出资60万持股60%，梁**出资40万持股40%。随后，该公司开始经营养猪、垂钓、园林等活动。2014年7月21日，市国土局以违法占地为由对兴旺公司立案调查，并对孝感市经济开发区孝天办事处桥西村书记万**、原孝感市经济开发区孝天办事处桥西村村长梁**、孝感市经济开发区孝天办事处桥西村梁**、八、九组组长梁**、梁**、梁**、孝感市经济开发区孝天办事处桥西村村民梁**作了询问笔录，调查了解兴旺公司用地情况。同日，市国土局对兴旺公司现场勘测，该公司建设猪场用地10818.7平方米，其中建筑用地面积为4583.8平方米（包括办公宿舍楼1栋、仓库1栋、消毒车间1栋、猪舍8栋），硬化面积955.6平方米。2014年8月13日，市国土局对兴旺公司法定代表人梁**作了询问笔录，调查了解兴旺公司用地情况。2014年12月1日，市国土局向兴旺公司下达孝国土资执告（2014）第05号《行政处罚告知书》及孝国土资执听告（2014）第05号《行政处罚听证告知书》，在法定期限内兴旺公司未提出听证申请。同年12月10日，市国土局向兴旺公司下达孝国土资执罚（2014）第05号《行政处罚决定书》，对其作出责令退还非法占用的土地，依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处324500元罚款。兴旺公司不服，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告所作出的土地行政处罚决定。

兴旺公司建设养猪场所用土地没有办理土地部门相关审批手续。

一审法院认为

一审法院经审理认为，原告兴旺公司诉被告市国土局土地行政处罚一案，主要争议焦点三个方面：一是兴办规模化养殖场是否需要办理土地审批手续；二是畜禽养殖所需用地是否按农用地管理；三是用于养殖生产用地没有通过审批程序是否属非法占地。结合本案确认的所有证据，一审法院综合分析评断如下：

（一）对本案审理依据的分析。人民法院审理行政案件，参照规章。当法律和法规对某一行政管理事项没有明确而具体的规定，而规章作出了具体规定时，法院对被诉行政行为进行合法性审查，则可参照规章。本案焦点是如何规范设施农用地问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。但对于如何规范设施农用地没有具体规定。国土资源部、**业部为贯彻落实《**务院关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》和《**务院关于切实落实政策保证市场供应维护副食品价格稳定的紧急通知》精神，促进规模化畜禽养殖发展，制定了《国土资源部、**业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号文件），该通知针对规模化畜禽养殖有关用地问题，区别不同情况，采取不同的扶持政策，对合理界定设施农用地范围作出了具体规定。该规章在法律、行政法规尚未制定具体规定时，对需要全国统一规定的事项作出了规定，且与上位法不相抵触，应当作为法院在合法性审查中的参照依据。根据本案查明的事实，原告兴旺公司所办养猪场属于规模化养殖的范畴，应该适用关于规模化养殖场用地的规定，即《国土资源部、**业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号文件）。

（二）对原告占地行为的违法性分析。国土资发（2007）220号文件第（一）项规定，本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。第（二）项规定，其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。第（三）项规定，其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。上述规定说明，其他企业兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，即原告所建猪舍并没有改变土地农用地的性质，应当按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。而其建设的办公宿舍楼、仓库、消毒车间、硬化的道路等永久性建设物属于农用地转用，应当办理农用地转用审批手续。根据本案查明的事实，原告兴旺公司属企业主体，符合国土资发（2007）220号文件第（二）项规定的情形，即原告没有对其养殖场内的部分土地办理农用地转批手续，违反了该项规定，应当承担相应的行政处罚责任。

（三）对被告行政行为的不当性分析。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据国土资发（2007）220号文件第（三）项规定的情形，无论是否涉及农用地转批手续，所建养殖场占用的全部土地均需到县级国土资源部门办理用地备案手续，而本案原告对养殖场所占土地均没有办理用地备案手续，应当备案而未备案是否应当依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定给予行政处罚。经审理认为，备案和批准是两个不同的法律概念，原告没有备案不属《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定未经批准应当承担“退还非法占地、没收违法建筑物及罚款”的法律责任。显然，被告市国土局对原告没有办理备案手续的全部用地及其建筑物作出退还、没收及罚款的行政处罚行为具有不当性。

（四）对法律责任的综合分析评判。原告兴旺公司在兴办规模化畜禽养殖业过程中，既没有经畜牧主管部门审核，也没有到国土资源管理部门办理用地备案手续，其建设办公宿舍楼1栋、仓库1栋、消毒车间1栋、硬化道路955.6平方米，都没有办理农用地转用审批手续，其行为属未经批准擅自将农用地改为建设用地，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，应当退还非法占用土地，并没收非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。被告市国土局责令原告退还非法占用土地，没收非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并对占用土地10818平方米全部按每平方米30元标准处以罚款324500元，该行政处罚行为对款额的认定确有错误，属行政处罚明显不当，依法可以作出变更判决。

一审法院判决：原告兴旺公司诉被告市国土局土地行政处罚一案，原告建设猪舍的占地并没有改变土地农用地的性质，应按照农用地管理，不需要办理农用地转批手续，不应承担违法占地的行政处罚。其建设的办公宿舍楼1栋、仓库1栋、消毒车间1栋、硬化道路955.6平方米属于农用地转用，应办理农用地转用审批手续而未办理，属非法占地，应承担违法占地的行政处罚。被告对原告作出孝国土资执罚（2014）第05号《行政处罚决定书》第一项“责令退还非法占用的土地，依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”符合法律规定，依法予以支持。该决定第二项“对非法占用的10818平方米土地按每平方米30元标准处以罚款”，将原告占用的所有土地认定为违法占地明显不当，应予以变更。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条的规定，判决：第一，变更孝感市国土资源局于2014年12月10日作出的孝国土资执罚（2014）第05号行政处罚决定第二项，改为对非法占用的土地按每平方米30元标准处以罚款。第二，驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人兴旺公司上诉称：第一，上诉人是合法用地，不属非法占地，一审法院定性有误。上诉人创办的企业是养殖（猪）场，承包土地的流转获得本农村集体经济组织的同意，其股东都是本村的农民，从业性质为畜牧业。由此，上诉人的企业正确定性应是畜牧业合作经济组织，不应定性为企业。就上诉人的企业名称而言，即孝感**有限公司的企业名称，该公司实质上是有其名而无其实，其所谓的办公地点设在原村办小学的楼房内，实际从事经营项目除养猪场之外，其他项目概未经营，当时的村委会为寻求招商引资的效果，方才建议粱石清的养猪场就取名叫实业公司，牌子大一点要发展业务，以引人注目，没有超越农业用地的范围。

第二，上诉人用地范围内硬化的道路不是上诉人所修建。硬化道路原本是桥西村修建的机耕路，后来属于林园场的公共走道。

第三，被上诉人作出的土地行政处罚行为超过了处罚时效。2008年4月，由上诉人的主要负责人粱**牵头，其他村民入股为基础，将桥西村原已倒闭的林场投资兴建养猪场，该林果场本来就是一片闲散的黄土荒地，属国家划定的四荒的情景，将分散给各农户承包经营的农村集体所有土地经承包人和发包人同意后集中起来，开创规模化养猪。一年后整个养猪场修建完毕。2009年8月6日，上诉人向孝感**管理局申领了《企业法人营业执照》，成为合法的企业法人，办齐了经营手续，当时的政府还给了扶持资金，畜牧局还授权了《养殖业示范基地》。从此，养殖场开始大范围养猪（含种猪）。养猪场用地时隔五年的时间，被上诉人属于超过了行政处罚的时效。

第四，一审法院适用法律法规不当。一审判决书中援引国土资发（2007）220号文件规定（以下简称文件规定），一审判决书中适用的是该《文件规定》中的第二项显而有误，正确的适用应为第一项：即本集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织，按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜牧养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。要着重说明的是，该《文件规定》还并未强调限取什么字号，只强调的是从事畜牧业。上诉人所创建的养殖（猪）场，也都清晰地展现了《文件规定》中第一项所列的法律术语及其范围之列，完全符合该《文件规定》中所指的第一项中应具备的法律特征。因此，请求：二审法院依法撤销一审判决；撤销被上诉人作出的土地行政处罚决定；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人市国土局答辩称，根据《土地管理法》等法律、法规规定，被上诉人是孝感市土地管理与监督主管部门，在其职责范围内具有对未经批准，非法占用土地等违法行为的行政处罚权。

第一，兴旺公司称其行为“不属于非法占地，而是合法用地”，其所称的事实与理由不能成立。市国土局判定违法用地占用地类，是根据规定，按照违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。市国土局依法查阅了孝感城区土地利用总体规划图以及土地利用现状图，结合《关于孝感**有限公司所占土地规划及地类情况的说明》、用地现场勘测图和现场勘测笔录以及向相关人员询问调查，证实该涉案宗地占用前的地类分别为菜地、沟渠、水田、农路。实测兴旺公司所建地上建筑物及硬化面积部分在占用前地类为菜地、水田。因此，被上诉人认为：首先，涉案宗地并非荒地，而应属包括菜地、沟渠、水田、农路在内的耕地；其次，即便该涉案宗地确属荒地，也必须办理用地手续。兴旺公司称占用该宗地后未改变土地用途，无须报批的事实与理由不能成立。

兴旺公司不属于农业合作社而是有限责任公司。根据《农业合作社法》第二条之规定，农民专业合作社是指在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。而兴旺公司的《企业法人营业执照》显示，其性质为有限责任公司，并非农民专业合作社。在本案中，兴旺公司就其养殖用地未办理任何用地手续，既未办理农用地转用手续，亦未办理申报审核、备案手续，直接违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及国土资发（2007）220号文件的规定。兴旺公司自称其办齐了经营手续，当地政府给了扶持资金，畜牧局授予了《养殖示范基地》的牌匾……兴旺公司声称自己办理的手续，则仅仅是经营手续，而不是用地手续。经营手续、扶持资金、《养殖示范基地》的牌匾都不能说明兴旺公司经过了畜牧部门的审批，亦不能替代其办理设施农用地的审批、备案手续。

第二，兴旺公司称：硬化道路原本就是桥西村修建的机耕路，随后又属林园场的通行要道，现实为公共走道，并非为兴旺公司所修建。根据开发区孝天办事处桥西村证明，兴旺公司所称的通行要道在兴旺公司占用前为未经硬化的林果园通行便道，后兴旺公司将其扩建硬化。况且不管硬化道路系谁修建，当前真正控制、占用土地的土地使用者是兴旺公司，并且只有兴旺公司独自一家在使用（从现场勘测图可以看出硬化道路是在兴旺公司的封闭围院内）。兴旺公司没有依法办理用地手续，就使用应当办理农用地转用审批手续的土地，其行为属于非法占地。

第三，兴旺公司称市国土局行政处罚已过两年时效的主张不能成立。依据《行政处罚法》第二十九条第一款之规定，违法行为在二年内未被发现的，不应再给予行政处罚。但《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复的通知》（（1997）法行字第26号）规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”据此，由于兴旺公司非法占地的行为一直处于继续状态，且并未恢复原状，市国土局对其进行行政处罚未超过处罚时效。

第四，被上诉人作出的《行政处罚决定书》（孝国土资执罚（2014）第05号），证据充分，适用法律正确，程序合法。2014年7月，市国土局依法对兴旺公司非法占地进行了立案。经查，兴旺公司于2008年开始，在未办理任何用地手续的情况下，自行组织施工围院，建设养猪场，至市国土局调查时，该宗地已建有办公及宿舍楼、猪舍、仓库、消毒车间等建筑物，建筑占地面积约5000平方米。该宗地实测非法占地总面积为10818.7平方米，土地利用总体规划用途为建设用地预留区。任何单位或者个人在占用、使用土地之前，应当严格遵守法律规定，先向国土资源部门办理用地手续，才能合法利用。而兴旺公司未履行任何用地手续，擅自非法占地建设，其行为已严重违反《土地管理法》第四十三条、第四十四条以及《土地管理法实施条例》第二十条的规定。兴旺公司的违法行为，其性质属于非法占地。据此，被上诉人根据《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出《行政处罚决定书》，证据充分，适用法律正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本案二审开庭审理中，在法庭调查阶段，上诉人对一审法院认定的被上诉人向一审法院提交的证据3，即对《孝感城区土地利用总体规划图》、《孝感城区土地利用现状图》提出异议，其异议理由与一审一致，认为该证据看不清，不具有真实性。经审理查明，《孝感城区土地利用总体规划图》（H49G026096）与原件相符，具有真实性。结合孝感市国土资源规划设计测量所实地勘测确定，上诉人兴旺公司利用孝感高新技**处桥西社区7、8、9组的土地规划用途为建设用地预留区。同时查明，《孝感城区土地利用现状图》（H49G026096）与原件相符，具有真实性。结合《孝感**限公司违法占地勘测图》（即：孝感市国土资源规划设计测量所根据孝感市国土资源勘测规划院数据库2007年土地利用现状调查，于2014年7月数字化制图。）证实，上诉人兴旺公司利用孝感高新技**处桥西社区7、8、9组的集体土地10818.7平方米（折合16.23亩）。利用前土地地类分别为：菜地865.4平方米，沟渠555.0平方米，水田9267.5平方米，农路130.8平方米。上诉人兴旺公司实际占地面积为10818.7平方米，其中建筑占地面积为4583.8平方米、硬化道路面积为955.6平方米。根据上诉人兴旺公司向一审法院提交的《承包土地租赁合同》以及所涉十四户村民的《农村土地承包经营权证》证实，其承包土地用途均为农业用地。经审查认为，上诉人对上述证据的异议理由不成立，本院对其异议依法不予支持。

上诉人兴旺公司在上诉中提出，该公司用地范围内硬化道路原本是桥西村修建的机耕路，后属林园场的通行要道，现实为公共走道，并非其所修建。上诉人兴旺公司的上述理由在行政处理程序中以及一审程序中均未提出。为了进一步查明事实，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款关于“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”的规定，经本院准许，被上诉人提交了孝感高新技术**社区居民委员会的《证明》，证明内容为：现孝感**限公司（桥西猪场）用地范围内穿行道路系原村委会林果园南北通行道路。原用途为村民农业通行之用，当时没有进行混凝土硬化建设。被上诉人认为，上诉人所称的通行要道，在兴旺公司占用前属于未经硬化的通行便道，兴旺公司占用后将其进行扩建并予以硬化使用，况且真正控制、占用的土地使用者是兴旺公司，并且只有兴旺公司独自一家在封闭的院内使用（从现场勘测图可以证实硬化道路是在兴旺公司的封闭院内）。兴旺公司没有依法办理用地手续，就使用应当办理农用地转用审批手续的土地，该行为也属于非法占地。经审查认为，被上诉人向一审法院提交的《孝感城区土地利用总体规划图》、《孝感城区土地利用现状图》、《孝感**限公司违法占地勘测图》证明的事实与孝感高新技术**社区居民委员会的《证明》，其证明的事实相一致，相互印证，证实上诉人兴旺公司用地范围内的现有硬化道路属该公司封闭院内在原有基础上进行了扩建并使用混凝土进行了硬化建设。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的主要焦点：第一，上诉人兴旺公司用地是否存在违法行为；被上**土局作出的土地行政处罚是否超过追诉时效。第二，上诉人兴旺公司进行规模化畜禽养殖未经畜牧主管部门审核同意，其包括畜禽舍在内的用地也未到国土资源管理部门办理用地备案手续，应如何处理；一审判决适用法律是否正确。

第一，上诉人兴旺公司是经孝感**管理局登记注册取得《企业法人营业执照》，具有企业法人资格并进行规模化畜禽养殖的有限责任公司。根据国土资源部、**业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号文件）的规定，对规模化畜禽养殖有关用地问题，区别不同情况，采取不同的扶持政策。该通知中明确规定，企业兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。因此，上诉人兴旺公司在用地范围内建设的办公宿舍楼1栋、仓库1栋、消毒车间1栋、硬化道路属于永久性建（构）筑物，应依法办理农用地转用审批手续而未依法办理，属非法占地。上诉人兴旺公司用地存在违法行为。

上诉人兴旺公司用地范围的土地规划用途为建设用地预留区。按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条以及《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复的通知》（（1997）法行字第26号）的规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。因此，上诉人兴旺公司非法占用土地的违法行为，属于继续状态，被上诉人市国土局的土地行政处罚未超过追诉时效。

第二，上诉人兴旺公司属规模化畜禽养殖企业。按照国土资源部、**业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国**（2007）220号文件）的规定，上诉人兴旺公司的畜禽舍用地，虽然不需要办理农用地转用审批手续，但该企业进行规模化畜禽养殖，应经县级畜牧主管部门审核同意后，到县级国土资源主管部门办理用地备案手续。根据本案一审、二审查明的事实，上诉人兴旺公司没有经畜牧主管部门审核同意，也没有到国土资源主管部门办理用地备案手续。上诉人兴旺公司上诉自述：办齐了经营手续，获得了扶持资金、授予了《养殖业示范基地》，从此，养殖场开始大范围养猪（含种猪）。然而，其自述并不能证明兴旺公司到畜牧主管部门办理了经审核同意的手续，也不能证明畜禽舍用地到国土资源主管部门办理了备案手续。但是，上诉人兴旺公司未经畜牧主管部门审核同意的问题，属另一行政法律关系，不属国土资源主管部门处罚的职权范围，应由畜牧主管部门依法处理。虽然包括畜禽舍在内的用地也未到国土资源主管部门办理备案手续，但是，没有相关法律、法规对未经办理备案手续的行为作出明确的处罚规定。被上诉人市国土局对上诉人兴旺公司建设的8栋猪舍用地一并纳入处罚范围明显不当，涉及对8栋猪舍占地面积一并确定罚款数额的错误依法应予以纠正。因此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，对此作出相应变更判决并无不当。

综上所述，上诉人兴旺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日