迁安燕**有限公司与中铁**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告迁安燕钢**有限公司与被告中铁**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日、2014年12月17日、2015年1月6日、2015年1月23日公开开庭进行了审理。原告迁安燕钢**有限公司的委托代理人吴**、王*，被告中铁**限公司的委托代理人刘**、曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2009年4月，原被告双方就迁安市燕钢丽景家园2号楼、1号人防车库的施工事宜签订了河北省建设工程施工合同及补充协议。因被告没有在合同约定的竣工时间将工程全部竣工，经原告两次宽限竣工时间但被告仍不能采取积极措施使工程竣工，无奈原告于2010年11月21日依法向被告寄送了解除合同通知书，现合同已经发生了解除的法律效力。经唐山华**有限公司鉴定，被告已完成工程量的工程造价为12887520.97元，而原告此前已经支付给被告工程款15150000元，故此，被告应返还工程款2262479.03元。被告共领取钢筋1520.05吨，经鉴定实际使用钢筋数量为1396.246吨，故应返还原告钢筋123.804吨。因合同解除，原告不得不就收尾工程与其他施工单位签订建设工程施工合同，因此给原告造成经济损失3055858.56元。

本院查明

2011年6月，原告就本案向迁安市人民法院起诉，后迁安市人民法院移送至唐山**民法院审理此案，2014年7月，原告因故撤诉。现原告诉至法院，要求：1、被告退还原告多付的工程款2262479.03元；2、被告返还钢筋123.804吨（折合人民币433314元）；3、被告赔偿原告因合同解除而造成的损失3055858.56元；4、被告承担司法鉴定费用92000元；5、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉请第3项赔偿损失数额为2864463.57元。

被告辩称：一、我方认为迁安市人民法院对本案没有管辖权，本案应移送至唐山**民法院审理。本案是依据迁安市人民法院2013年5月28日（2013）安*初字第928号民事裁定书，该裁定书将案件移送至唐山**民法院。唐山**民法院先后三次开庭审理，后原告向唐山**民法院提出撤诉申请，唐山**民法院2014年7月9日作出了（2013）唐*初字第310号民事裁定书，准许原告撤诉。我方认为原告方是规避管辖，适用诉讼手段，违反了相关的法律规定，违背了公平公正的原则。

二、本案是一件普通民商事案件，但审理过程扭曲了正常的诉讼程序。1、该案件是2010年11月份原告首次起诉，但到2011年5月原告撤诉，原告通过诉讼拿到了所谓的司法鉴定意见，是通过诉讼收集证据。2、鉴定的过程严重违反法定程序，违反了河北**民法院对外委托工作实施细则的规定，鉴定的结果严重背离实际，该鉴定意见认为我方完成的工程量仅仅是1200余万元，严重损害我方合法权益。3、原告一再变更诉讼请求，随心所欲。4、本案原告第二次起诉的时间是2011年6月6日，但我方接到迁**院开庭的通知是2013年5月份。

三、原告起诉状所述与事实不符，缺乏事实和法律依据，诉讼请求应当驳回。理由如下：1、本案根本不存在原告多付工程款的问题，事实上是原告少付工程款，至今还欠我方工程款。我方是先施工，在完成了协议约定的工程内容之后，才得到工程款，符合工程施工的惯例，被告所得到的工程款与合同约定的工程进度以及比例一致，因此不存在多付工程款的问题。2、根本不存在返还钢筋的问题。理由是：一、钢筋已用于所施工程故不存在剩余钢筋的问题。二、没有证据证明被告所用的钢筋超过预算用的钢筋。三、两份补充协议的第五条，足以说明不存在返还钢筋的问题，即便钢筋有剩余也应归被告所有。3、原告的第三项诉讼请求与我方无关，而且原告是在人为的制造损失，理由如下：一、合同解除的责任在原告而不是被告，原告迟延支付工程款至今还拖欠工程款，导致工程不能够正常进行施工。二、原告涉嫌伪造证据，恶意损害被告权益。2013年5月28日本案在迁**院开庭，当天法庭交给我方一份证据，涉案工程的收尾工程的合同，在合同当中所约定的合同总价款是970万元，而本次原告起诉所提交的合同，合同总价款是1145万元，比之前合同总价款多了175万元，同样的合同前后不一致，涉嫌伪造。本案地下车库工程全部施工完毕，有人防工程验收记录为证。二号楼的工程即便按照合同约定的进度和付款比例，我方也至少完成了70%，剩余的工程款是490万元，即便有剩余工程，不到500万元就可以干完，而对方却提供了剩余工程1145万元的合同，这显然是与事实不符的，因此我方说即便有损失与被告无关。4、鉴定费应由原告承担。5、本案是两个工程，两份施工合同，因此原告如果认为有争议的话也应当分别起诉，而不能以一个案件起诉。

经审理查明：2009年4月20日，原被告双方就迁安市燕钢丽景家园2号楼、1号人防车库的建设工程签订了河北省建设工程施工合同及补充协议。原告是发包人，被告是承包人。2号住宅楼补充协议约定：开工日期2009年4月15日，主体封顶日期2009年11月30日，全部竣工时间2010年7月31日。工程承包方式为包工包料。工程造价采用建筑平米单价乘以总建筑面积为承包总价的方式，平米造价一次性包死含按通常惯例施工因图纸遗漏部分。合同价款：面积18062.09平方米，承包单价908元，价款是16400378元。钢材由原告供应，钢材的材料费用不计入工程承包总价和单价。如实际用钢筋超过预算用钢材，被告自行承担。如少于预算用钢材，原告按每吨3500元价格给被告付款，如果按预算提足，剩余钢材归被告所有。1号地下人防车库补充协议约定：工程承包方式包工包料。工程造价采用建筑平米单价乘以总建筑面积为总承包价款的方式，平米造价一次性包死，含所有不可预见费和按通常惯例施工因图纸遗漏部分。开工日期2009年4月15日，竣工日期2009年10月30日。合同价款：建筑面积4246.2平方米，每平米单价为1196元，承包总价为5078455元。钢材由原告供应，钢材的材料费用不计入工程承包总价和单价。如实际用钢筋超过预算用钢材，被告自行承担。如少于预算用钢材，原告按每吨3500元价格给被告付款，如果按预算提足，剩余钢材归被告所有。合同和补充协议另约定了其他事项。

合同订立后，被告对工程进行了部分施工，原告陆续拨付被告工程款共计15150000元。后因被告未按合同约定工期施工，原告向被告发出律师函和解除合同的通知，被告收到解除合同通知后未提出异议也未提起诉讼。

2010年12月29日，原告曾向**提起诉讼（（2011）安*初字第124号），要求被告给付误期赔偿款，并办理解除合同后的工程交接并从施工现场撤走设备和人员。双方于2011年1月7日确认同意解除2009年4月20日签订的燕钢丽景家园2号楼和1号人防车库施工合同和补充协议，并约定对已施工的工程进行收量（2011年1月12日前确定具体的价格评估机构或双方的收量人员），用以确定已施工工程的工程款数额，因未履行后原告向**提出鉴定申请，要求对被告施工的燕钢丽景家园2号楼和1号人防车库已完成的工程量进行鉴定。本院通过唐山**民法院委托唐山华**有限公司对上述问题进行了鉴定，原被告双方均参与了鉴定程序。2011年5月31日，唐山华**有限公司作出了唐**（2011）会鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告共完成工程造价12887520.97元，该结果未包含甲供材料钢筋的数量1396.246吨。原告为此开支鉴定费92000元。后原告向**申请撤诉，本院准许原告撤诉。

2013年4月24日，原告针对本案纠纷向**另提起诉讼，被告对管辖权提出异议，本院于2013年5月28日作出（2013）安*初字第928号民事裁定书，将该案移送唐山**民法院审理。2014年7月9日原告向唐**院提出撤诉申请，唐**院同日准许原告撤诉（（2013）唐*初字第310号）。后原告向**提起本次诉讼。

在本案工程中，被告共领取钢筋1520.05吨。原告在被告撤场后，与河北省**有限公司签订了燕钢丽景家园1号车库及2号楼收尾工程施工合同，将剩余工程交由河北省**有限公司施工，双方约定合同总价为11455775.6元，后河北省**有限公司完成了收尾工程，原告支付了相关款项。

上述事实有原被告陈述，原告提供的施工合同、补充协议、转账凭证、鉴定意见书、领料单、解除合同通知、收尾工程施工合同、发票，被告提供的人防工程验收备案表、收尾工程施工合同等证据予以证实。

本院认为

本院认为：原被告双方争议是建设工程施工合同纠纷。双方签订的建设工程施工合同和补充协议合法有效，双方均应按约全面履行。被告主张本院对本案没有管辖权，应移送至唐山**民法院审理，被告未在提交答辩状期间提出管辖异议，故对被告此项抗辩，本院不予支持。原告基于2009年4月20日建设工程施工合同提起本次诉讼，符合相关法律规定，被告主张应分别起诉，于法无据，本院不予支持。

被告未按合同约定工期竣工，经催告仍未履行，原告据此解除合同于法有据，且双方已确认实际解除合同，本院予以认可。因被告未按约定完成相关工程，故被告应按实际完成的工程量获取工程价款。在诉讼过程中，经原告申请，由本院依法委托鉴定机构对被告已完成的工程量进行鉴定，符合相关法律规定，故唐山华**有限公司作出的鉴定意见应作为确定被告已完成工程量的依据。故被告已完成工程量确定为12887520.97元，因原告向被告实际拨款为15150000元，故被告应返还原告多付的工程款2262479.03元。被告向法庭提供人防工程验收备案表，以此证明1号人防车库已完工，因该备案表记载的信息与本案1号人防车库相关信息并不一致，故该证据缺乏关联性，本院不予采信。被告主张是在完成了协议约定的工程内容之后，才得到工程款，被告所得到的工程款与合同约定的工程进度以及比例一致，因此不存在多付工程款的问题，根据司法鉴定意见确定的已完成工程量的价款，其数额已超过被告实际支取的数额，被告此项抗辩理据不足，本院不予支持。

双方补充协议约定钢材由原告供应，钢材的材料费用不计入工程承包总价和单价。如实际用钢筋超过预算用钢材，被告自行承担。如少于预算用钢材，原告按每吨3500元价格给被告付款，如果按预算提足，剩余钢材归被告所有。鉴定意见明确已完成工程量中钢筋为1396.246吨，并非实际钢筋用量，只是理论测算，原告据此要求返还钢筋数量，本院不予支持。

关于原告诉请被告赔偿损失2864463.57元的问题。本院认为，因被告未按约竣工导致合同解除，应承担违约责任。原告为此另寻其他施工单位对收尾工程继续施工，不可避免地会造成相关经济损失。但原告损失数额计算方法欠妥，缺乏证据支持，本院不予支持。原告可在具备相关条件后，另案主张。

本案司法鉴定费，是原告为确定被告已完成工程量而支出的合理开支，因被告违约，该项开支应由被告负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中铁**限公司返还原告迁安燕钢**有限公司工程款2262479.03元，本判决生效后十日内履行；

二、被告中铁**限公司给付原告迁安燕钢**有限公司司法鉴定费92000元，本判决生效后十日内履行；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费52706元，由原告负担31471元，由被告负担21235元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月七日