张*与乌拉盖管**发有限公司、赤峰汇**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人乌**开发有限公司（以下简称金**司）、一审第三人赤峰汇**限公司（以下简称汇成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙**担任审判长、审判员娜日苏、代理审判员程**参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张*及其委托代理人李**、一审第三人汇成公司的委托代理人郭**到庭参加了诉讼，被上诉人金**司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年5月27日，金**司以发包人名义与承包人汇**司签订《建设工程施工合同》一份，载明“一、工程概况，工程名称：金浩园小区四期工程，工程地点：乌拉盖管理区巴音胡硕镇，工程内容：B区B3#、B4#、B5#、B6#住宅楼，临街商业B1#A段、B2#A段，工程立项批准文号：锡乌发改字（2012）54号，资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水暖电器，通讯、消防、装饰、装修。三、合同工期，开工日期：2012年5月27日，竣工日期：2012年10月25日，合同工期总日历天数152天。四、质量标准，工程质量标准：国家现行的施工质量验收许定标准，规定的合格标准。五、合同价款，金额：叁仟肆佰贰拾捌万玖仟壹佰柒拾玖元，￥34289179元。……”，金**司在“发包人”处加盖公章，汇**司在“承包人”处加盖公章。另查明，2012年7月13日张*出具《承诺书》一份，载明“我作为赤峰汇**限公司的（以下简称公司）的承包人（承揽人、项目部负责人）应尽职责，维护企业的信誉，并向公司承诺如下：一、我作为公司的项目部负责人不做有损企业形象的行为。二、我承诺在我承包（承揽、项目负责）的范围内，严格按照国家政策或公司的要求，及时足额交纳施工保证金、工资保障金，并将交纳的相关手续交给公司保存，绝不拖欠工人工资及各种费用，一经发现，本人除及时交清或支付外，本人自愿向公司支付上述费用及工资两倍的违约金，作为公司信誉的补偿。并同意在工程款内扣付……七、我承诺在该工程主体完工时，一次性交清管理费或承揽费，如逾期支付，应双倍支付管理费或承揽费”，庭审中，张*与汇**司均认可张*借用汇成资质的事情，亦认可未交纳管理费的事实。又查明，2012年9月3日，金**司以发包人的名义与张*签订一份《建设工程施工合同》，载明“第一部分：协议书……一、工程概况，工程名称：金浩园小区B区B3#楼、商业1#楼（B段），工程地点：巴音胡硕镇，工程内容：施工图纸示范的建筑、装饰、给排水、采暖、电气工程，资金来源：自筹。二、工程承包范围：发包人向承包人所提供的全部内容，包工包料。三、合同工期，开工日期：2012年6月15日，竣工日期：以2012年6月15日顺延150天，合同工期总日历天数150天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，金额：暂定壹仟壹佰万元（人民币），￥1100万元。附件三……二、质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏5年；3、装修工程为2年；4、电气管线，给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……”，金**司在“发包人”处加盖公章，张*在“承包人委托代理人”处签字。《建设工程施工合同》首页“承包人”处虽写的汇**司，但汇**司未加盖公章。张*于2012年6月15日入场对金浩园小区B3号楼、B商1号楼进行施工，于2012年10月15日停工。2012年9月25日，张*及金**司委托锡林郭**理有限公司对金浩园小区B3号住宅楼、B商1号楼已完工程量进行了确认，出具《张*施工队退场B3#B1#楼已完工程量确认单》，加盖锡林郭**理有限公司、金**司、汇**司的公章，张*在汇**司“参加人员”处签字。2014年1月23日，张*、金**司、汇**司在锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局、锡盟**区信访局的协调下达成《金浩园小区张*施工队（B3#、BS1#楼）工程款结算单》一份，载明“1、BS1#楼＋管道工程总造价，合计2858416.64元；2、B3#楼工程总造价，合计4145499.54元；3、BS1#B段和B3#住宅总造价，合计7003916.18元；6、扣企业所得税2.52%，计算式：总造价款＊2.52%，合计176498.69元；7、扣资源税（3元／㎡），计算式：{（3904＋5146）＊3}／2，合计13584.00元；8、扣散装水泥专项基金，计算式：（5124＊0.6）／2，合计1537.2元；9、扣招标管理费1‰，计算式：总工程款＊1‰，合计7003.92元；10、扣企业管理费1%，计算式：总工程款＊1%，合计0元；11、扣保修金，计算式：15万，合计150000元；12、给张*队剩余材料款，合计445327.73元；13、张*队实际支出工程款，合计6396401.87元；14、返退农民工保证金，计算式：农民工11.55万元水泥专项4900招标17700水利5950，合计144050元；15、扣李**法院钢管租赁费，合计118269.85元；16、扣魏**购机费，合计62300元；17、退保证金，合计150000元；18、扣锡盟行政罚款，计算式22万，合计0元；17、总合计，合计817698.39元。工程款结算说明：1、本工程款结算单已包含施工队剩余材料及退保证金转农民工保证金款详见往来账明细单据，材料检测费在预算中已包括，本表包含甲方给乙方施工队担保的款项。2、按此工程结算单结算后，无论是结算以前的还是结算以后的涉及张*施工队工程款项的，因张*施工队的任何原因产生的上访，投诉现象均与乌拉盖**产开发公司和赤峰天**有限公司及赤峰汇**限公司无关，一切责任张*个人自行承担。3、从上述工程款结算单的内容已经表明，乌拉盖**产开发公司和赤峰天**有限公司及赤峰汇**限公司已经将B3#、BS1#楼两栋楼工程款给承包人，账目已清楚，收款收据为准。4、本结算单出具签字后张*本人需承担没有发放的材料款、机械款、人工费、机械费、管理人员工资及其他款项。并承担因与承包范围内两栋楼产生的所有债权和债务以及相应的法律责任。5、甲方免除乙方应缴纳企业管理费1%，但是锡盟行政处罚22万元由张*负责处理完毕，如处理不清从保证金中扣除。6、此结算单一式六份，其中乌拉盖**产开发公司一份，赤峰天**有限公司一份，赤峰汇**限公司一份，张*承包人本人一份，乌拉盖管理区住建局一份、乌拉盖管理区信访局一份”，“协调单位”处加盖锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局、锡盟**区信访局公章，金**司在“开发公司”处加盖公章，汇**司在“施工单位”处加盖公章，张*在“汇**司负责人”处签字捺印，“施工单位”处虽然有赤峰天**有限公司但未加盖公章。2014年1月24日金**司向张*支付工程款365495元，2014年1月25日支付21202元。还查明，金浩园小区B3号住宅楼于2015年4月1日在锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局竣工验收备案，B商1号楼于2014年3月19日在锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局竣工验收备案。再查明，霍林**民法院于2013年12月12日作出（2013）霍*初字第946号民事判决书，判决内容为“被告赤峰天**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李**租赁费96949.85元，支付违约金20000元，合计116949.85元”。

一审法院认为

一审法院认为，金**司虽与汇**司签订了《建设工程施工合同》，但其与张*另行签订一份《建设工程施工合同》，将金浩园小区B3号住宅楼及B1号商业楼的工程以包工包料的方式承包给了张*个人，金**司为发包人，张*为实际施工人，张*与汇**司系借用资质关系。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，张*与金**司之间的合同违反法律法规规定，应属无效合同。但张*已经实际施工完成了部分工程，张*与金**司共同委托锡林郭**理有限公司对金浩园小区B3号楼、B商1号楼已完工程量进行了确认，并在相关部门的协调下达成《金浩园小区张*施工队（B3#、BS1#楼）工程款结算单》，且该两栋楼已经通过建设部门的竣工验收，该院依法认定张*与金**司双方对工程款的结算行为。张*主张其诉求的697973.24元是结算单确定的工程款扣除金**司分两次给付的工程款、结算单第11项确定的质量保修金150000元、结算单第15项确定的李**钢管租赁费118269.85元所得。因结算单第15项已经列明“扣李**法院钢管租赁费合计118269.85元”，张*主张与其没有任何关系，不应由其给付的理由依法不能成立；金浩园小区B3号住宅楼于2015年4月1日竣工验收备案，B商1号楼于2014年3月19日竣工验收备案，张*起诉时未到双方约定的保修年限，故其要求金**司给付保修金的依法不能得到支持。故结算单载明的剩余工程款817698.39元扣除金**司分两次给付的386697元，金**司未给付剩余工程款431001.39元的行为已经构成违约，应当承担继续履行的义务。双方未对工程款约定利息，故张*要求金**司支付自2014年1月23日起至实际给付之日工程款利息的主张不能得到支持。按照《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条的规定，金**司自起诉之日即2015年1月13日至判决生效之日按照中**银行同期贷款利率6%给付原告张*工程款431001.39元的利息。金**司向张*主张2013年12月份至2014年1月份垫付金浩园小区B3号楼、B商1号楼工地门卫用电费1015.5元，因双方于2014年1月23日对金浩园小区B3号楼、B商1号楼的工程款进行了结算，对金**司的主张该院依法不予支持。第三人汇**司主张因张*以汇**司名义施工期间欠他人材料款，债权人向汇**司索要，故金**司不应当向张*支付工程款，而应当将欠付工程款支付给汇**司。因汇**司自认到目前为止尚未向债权人支付，故其主张依法不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项、第二项，第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告乌拉**开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告张*工程款431001.39元；二、被告乌拉**开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告张*工程款431001.39元的利息（自2015年1月13日至判决生效之日按照中**银行同期贷款利率6%计算）；三、驳回原告张*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10780元，由被告乌拉**开发有限公司承担6656元，原告张*承担4124元。

上诉人诉称

上诉人张*不服一审判决上诉称，1、一审判决认定金**司支付张*工程款431001.39元，张*诉求工程款中“质量保修金150000元、李**法院钢管租赁费118269.85元”，未予支持，不符合本案事实。双方签订的《建设工程施工合同》中约定：“质量保修金于第一个采暖期退60%，第二个采暖期退40%。”，涉案工程2013年9月25日，双方就张*已完工程量进行了确认。此时涉案B3#住宅楼尚未竣工验收，但交付业主使用；商业1#楼也已交付金**司自建宾馆使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该工程的竣工日期应以建设工程转移之日为准，因此张*诉求返还质量保修金于法有据且符合双方约定，应予返还。另外，关于李**法院钢管租赁费118269.85元的问题，根据霍林郭勒市人民法院（2013）霍*初字第946号民事判决证据与本案无关联性。仅凭结算单扣款条目，判由张*承担责任，毫无法律依据。一审法院判决有误应予纠正；2、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项规定，张*主张*息从2014年1月23日起算截止于实际给付之日终止，有理有据。一审判决确定本案工程款利息的起算和截止时间点于事实不符，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判金**司一次性支付所拖欠工程款699270.24元并支付从2014年1月23日起至实际给付之日止的工程欠款利息。

被上诉人辩称

被上诉人金**司未到庭未提出答辩意见。

一审第三人汇成公司答辩称，钢管租赁费是以天得痛公司租赁的，上诉人不能给付该费用，是由天得通公司给付的，所以予以扣除。关于工程质保金问题，2013年9月25日经几方确认，涉案工程未完工，故不存在验收，且竣工时间为2015年4月，张*是实际施工人应承担保修责任。利息不应由金**司承担，汇成公司口头告知金**司不再向张*继续支付工程款，金**司不存在错误。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，金**司虽与汇**司签订了《建设工程施工合同》，但其与张*另行签订一份《建设工程施工合同》，将金浩园小区B3号住宅楼及B1号商业楼的工程以包工包料的方式承包给了张*个人，金**司为发包人，张*为实际施工人，张*与汇**司系借用资质关系。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，张*与金**司之间的合同违反法律法规规定，应属无效合同。但张*已经实际施工完成了部分工程，且双方共同委托锡林郭**理有限公司对张*已完工程量进行了确认，并在相关部门的协调下达成《金浩园小区张*施工队（B3#、BS1#楼）工程款结算单》，系真实意思表示，应参照此结算单结算工程价款。该结算单载明的剩余工程款817698.39元，扣除金**司已给付的工程款386697元，金**司尚欠付工程款431001.39元。一审对此认定正确，本院予以确认。

本案二审双方争议焦点在于1、金**司应否返还质量保修金150000元、李**法院钢管租赁费118269.85元的问题；2、工程款利息的起算与截止时间的问题。

一、关于金**司应否返还质量保修金150000元、李**法院钢管租赁费118269.85元的问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”，从上述规定来看，在无合同约定的情形下，质量保修金在一般不超过2年的缺陷责任期届满后，发包人应当返还，但不并因此免除承包人应承担的工程各部位法定最低保修年限的保修义务。本案中，虽然张*主张双方签订的《建设工程施工合同》中约定：“质量保修金于第一个采暖期退60%，第二个采暖期退40%。”，但金**司认为该合同系制式合同，因张*提供的合同拆除过，不能作为证据使用，故不予认可。因此，本案返还质保金期限不应超过二十四个月。经庭审查明，张*只完成了部分工程，于2013年9月25日与金**司签订《张*施工队退场B3#商1#楼已完工程量确认单》，由此来看，金**司已际接收使用该工程。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条之规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”，因此，缺陷责任期自实际交工日期计算，质保金扣留期限已届满，金**司应将质量保修金150000元返还张*。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

另外，关于张*主张《金浩园小区张*施工队（B3#、BS1#楼）工程款结算单》结算单中第15项扣除的李**钢管租赁费118269.85元与其没有任何关系，应予返还。但该结算单系双方达成合意的结果，其中明确列明扣除该款项，故其上诉理由于法无据，本院不予支持。

二、关于工程款利息的起算与截止时间的问题。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，经庭审查明，张*只施工部分工程，其于2012年10月15日停工，2013年9月23日与金**司签订《张*施工队退场B3#商1#楼已完工程量确认单》，后双方于2014年1月23日签订《金浩园小区张*施工队（B3#、BS1#楼）工程款结算单》。张*上诉主张*息计算起始时间为从结算之日起至实际给付之日止的工程欠款利息符合法律规定，本院予以支持。

综上，原判认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第70号民事判决；

二、被上诉人乌**开发有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人张*工程款431001.39元及利息（自2014年1月24日至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算）；

三、被上诉人乌**开发有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人张*质量保修金150000元及利息（自2015年9月26日至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算）；

四、驳回上诉人张*的其他诉讼请求。

一审案件受理费10780元，二审案件受理费4124元，合计14904元；由上诉人张*负担2980元，被上诉人乌**开发有限公司承担11924元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日