锡林郭勒**限责任公司、乌**与河南省**有限公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人锡林郭勒**限责任公司（以下简称华**司）、上诉人乌**因与被上诉人**装有限公司（以下简称豫**司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由孙**担任审判长，审判员王**、代理审判员程**参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华**司法定代表人王**及其委托代理人金*、上诉人乌**、被上诉人豫**司委托代理人王**到庭参加诉讼，被上诉人张**经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年6月6日，乌拉盖**图农牧场（以下简称哈场）将华**司诉至该院，其诉讼请求为：1、解除房地产开发改造协议；2、按市场价每平方米2800元计算，补偿2201平方米的成品楼房差额款；3、赔偿2201平方米楼房盈利的损失，时间为法院判决之日；4、由华**司承担违约责任和违约金。该案该院查明事实如下：2011年6月2日，哈场与华**司签署《房地产开发改造协议》，协议约定：“甲方（哈场）决定将哈场商业街开发项目转让给乙方（华**司）进行开发，经甲乙双方协商一致，就商业街开发项目相关事宜达成如下协议：1、商业楼1号、2号楼中间过道东侧沿街长43.75米的商业房（地下室、一楼、二楼面积均为678平方米、三楼面积为167平方米），共计为2201平方米，归甲方所有。2、整个房地产开发项目的剩余楼房（6966平方米）归乙方所有，乙方可自行上市销售。3、甲方负责办理相关的土地规划等手续，乙方所缴纳的相关税费（土地出让金、城市配套费，税费的地方留成部分）由甲方按照管理区平改楼有关优惠政策给予返还。4、乙方在施工过程中必须严格按照既定图纸施工，保证质量和工期，在10月1日前交付甲方使用。5、施工过程中，安全事故、农民工工资发放等事宜均由乙方负责。6、整个商业街的门前硬化、供热、排污管网等附属工程均由乙方负责。7、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。8、其他未尽事宜，由甲乙双方另行议定”。合同由甲方法定代表人谢**签字并加盖哈拉盖图农牧场公章，乙方法定代表人王**签字并加盖锡林郭勒**限责任公司公章。在诉讼中，该院向乌拉盖管理区住建局调取哈场商业街建设工程施工全部备案手续，住建局回执为“没有备案”。该院又向哈场城建科调取材料，哈场提供了《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、华**司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、房地产开发企业《资质证书》（副本）、《税务登记证》（副本）、王**身份证复印件各一份。另外，2013年10月29日，该院向乌拉**工商局调取乌拉盖管理区华原**限公司哈拉盖图项目部的工商登记情况，工商局回执为“该企业未在乌**商分局备案登记哈拉盖图项目部”。该院向哈场城建科调取备案登记的《建设用地规划许可证》中标明“用地单位”为“乌拉盖管**发有限公司哈拉盖图项目部”，故在诉讼中该院依职权追加了诺**司为该案被告参加诉讼。2013年9月13日哈场提供了《关于哈拉盖图农牧场与锡盟华**有限公司签订的开发房地产协议的说明》，载明：“2011年哈场开发两块房地产，一块是现在的修理街；一块是现在的商业街。当时立项时我场用乌拉盖管**发有限公司的资质和建设用地规划许可证，获得上级主管部门的批准，开发两块房地产，一块由我场自行开发修理街，一块由华**司开发哈场商业街，各负其责，并与华**司签订开发协议，履行与我场签订的开发协议的权利和义务。为此，华**司在开发履行的过程中，严重违约，与乌拉盖管**发有限公司毫无关系，如有关系全部责任由哈场承担”。该案该院以华**司未取得建设工程规划许可证为由，于2014年4月28日以（2013）东乌民初字第106号裁定驳回哈场的起诉。2011年7月1日华**司以发包人名义与承**兴公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：“工程名称：乌拉**拉盖牧场1#、2#商业楼；工程内容：土建装修水电暖；合同价款：按内蒙古地区2009年定额结算；2011年7月1前完成三通一平；工程款支付：主体完工后付主体工程款的70%，工程验收后付工程款的95%，扣留保修金5%”。华**司加盖公章并由法定代表人王**签字，豫**司加盖合同专用章，并由张**在委托代理人处签字。2011年8月20日，张**作为甲方与乙方乌**签订《合作协议》一份，载明：“甲方：张**，乙方：乌**，担保方：曹**，经合作三方协商同意，本着精诚合作，平等互利的原则就哈拉盖图商业街工程合作事宜，达成如下协议，各方共同遵守：工程名称：哈拉盖图商业街1#、2#商业楼。工程地点：哈**医院西侧。建筑面积：约六千平米（以实际面积为准）。总造价：约一千万元（以实际审计决算为准）。合作内容：（1）本工程由甲、乙、担保三方共同负责完成。（2）乙方的职责主要负责财会，并完成本工程钢材的进料工作。钢筋第一批（约100吨）进场后，甲方支付十二万货款。第二批（约100吨）钢筋进场前，甲方负责结清第一批所欠货款。剩余所欠钢材款在2011年12月30日前必须全部结清。如果甲方违约，甲方、担保双方将赔偿乙方由此引起的一切损失。（3）利润分成：甲方、担保双方分70%，乙方分30%（利润以工程总造价减去财务直接支出为准，不包括财务以外的间接支出）。分成结款时间；工程竣工结算完，付清所有欠款后，按比例分成，中途只能支付部分生活费。每次向开发商提取工程款时三方必须同时在场。给付本工程材料费、人工费时必须三方签字，财会入帐后方可付款。（4）本协议一式三份，合作方各执一份。”2012年5月11日华**司以发包人名义与承**兴公司签订一份《建设工程施工合同》，载明：“工程名称：哈拉盖图商业街1#、2#商业楼、结构形式：框架结构，层数：二层，局部三层；建筑面积：按国家规定的建筑面积计算规则、建筑面积具实结算；资金来源：自筹；承包范围：施工图纸范围以内的土建工程、给排水、采暖、电气安装工程；合同工期：开工日期2012年5月15日，主体竣工日期2012年7月30日，竣工日期2012年9月30日；合同价款：按国家规定建筑面积计算规则每建筑平米；合同价款与支付：主体工程全部完成，质检站验收合格后付款，屋面工程全部完工，经发包人、承包人、监理公司、质检站验收合格后，付完成主体合格部分总造价的50%，装饰工程分一次付款，装饰工程及水、电、暖安装工程开始至完成，经发包人、承包人、监理公司、质检站验收合格后，付该装饰完成合格工程总造价的10%。工程竣工验收交工使用后，预付工程款为总造价的15%。剩余工程款结算完成后，工程竣工验收备案后30日，发包人付承包人总造价95%的工程款，留5%保修金，保修期满五年后结算（不计利息）。”华**司驻乌拉盖管理区项目部加盖公章并由法定代表人王**签字，豫**司加盖公章并由乌**签字。2012年5月15日豫**司出具《授权委托书》一份，载明：“河南省**有限公司的法定代表人王**，现授权委托乌**同志，民族，蒙族，出生日期；1982年2月8日，身份证号：152502196902080524，以我公司名义承包哈拉盖图农牧场商业街1#，2#商业楼工程项目的全权代表，本项目属独立承担，独立核算，独立承担民事责任及经济责任。乌**所签署的一切文件及合同我公司均已认可。”2012年5月12日，华**司以发包人名义与承**兴公司签订一份《建设工程施工合同》，载明：“工程名称：乌拉盖管理区哈拉盖图商业街1#、2#楼；工程内容：土建、装修、水、电暖；合同工期：开工日期2012年5月15日，竣工日期2012年9月30日；合同价款：约玖佰柒拾陆万伍仟元；发包人派驻工程师执行合同条款，负责质量监督；2012年5月15日前完成三通一平；本合同价款采用一次性包死方式确定；工程款支付：主体竣工验收合格，付工程总造价的50%，装修工程完工付总造价的10%，工程竣工验收合格后付工程总价款的15%，工程备案后30日内付工程款的20%，剩余5%为质量保证金，保修期满后一次性付清”。华**司加盖公章并由法定代表人王**签字，豫**司加盖公章并由乌**签字。2012年8月11日，在华**司法定代表人王**及乌**签订《现场完成的工程量》两份后，双方委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司进行工程造价预（决）算，9月6日，锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出《建筑工程项目编制书》四份，载明：“乌拉盖哈拉图商业街1#（一层以下已完部分），建筑面积3118.07M2，工程总造价2047983.00元；乌拉盖哈拉图商业街2#楼（已完第一家），工程总造价370901.00元；乌拉盖哈拉图商业街1#（一层以上已完部分），建筑面积3118.07M2，工程总造价1065159.00元；乌拉盖哈拉图商业街2#楼（已完第二家），工程总造价728247.00元”。2013年1月5日，华**司出具《对帐单》一份，载明：“账目欠款单位：锡林郭**开发公司。经过施工队与华**司对帐，详细账目如下：1#楼：1863178元；2#楼301558元；合计2164736元。2011年借款、人工费合计551439元；2011年水泥款42431元；建筑规费210000元；税金130000元；合计933870元。2164736-933870u003d1230866元。剩余欠款1230866元。戚占春在《对帐单》底部签名。乌**对此不予认可，并主张其2011年度从华**司支取320000元。华**司主张2012年乌**实际领取的工程款为927000元。乌**认可2012年度从华**司支取908120元，并认可华**司2011年垫付电费5739元。双方间的差额为18880元，系2012年华**司支付20万元工人工资后，乌拉盖管理区劳动监察部门发放80000元，乌**收到101120元后产生的差额。

另查明，庭审中经乌**申请：该院向乌拉盖管理区住房和城乡建设局调取“哈拉盖图商业街1#主体结构、2#独立柱、基础混凝土回弹数据”，该局出具的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》及《回弹法检测混凝土抗压强度记录单》，数据显示均达到C30设计等级。该院向锡盟乌拉盖**有限责任公司调取“哈场商业街1#、2#楼所用钢筋、水泥等材料送检登记备案材料”，该公司出具《水泥检测报告》、《钢材检测报告》、《钢筋焊接检测报告》、《混凝土抗压强度检测报告》、《混凝土配合比通知单》、《土工击实检测报告》、《空心混凝土砌块检测报告》、《砂检测报告》、《水泥检测报告》、《砂浆配合比通知单》、《碎（卵）石检测报告》、《土工检测报告》、《烧结普通砖检测报告》。数据显示报告编号为0000510411101048的《混凝土抗压强度检测报告》未达标；报告编号为0000510411201528的《混凝土抗压强度检测报告》未达标；报告编号为0000510411201682的《混凝土抗压强度检测报告》未达标；报告编号为0000510411201683的《混凝土抗压强度检测报告》未达标；报告编号为0000510211200699的《钢材检测报告》需复检。本院向乌拉盖管理区公安局调取《乌**控王**合同诈骗刑事侦查卷宗》一册（2012年12月27日，乌拉盖管理区公安局作出乌公刑不立字（2012）03号《不予立案通知书》）。

庭审中，华**司将第一项诉讼请求解释为：解除三份合同，第一份是2011年7月1日华**司与豫**司、张**签订的《建设工程施工合同》；第二份是2012年5月11日华**司与豫**司、乌**签订的《建设工程施工合同》；第三份是2012年5月12日华**司与豫**司、乌**签订的《建设工程施工合同》。将第二项诉讼请求解释为：按照四个定额所作出的工程价款，扣除已实际给付的工程款，给张**和乌**。给张**2164736元减去实际给付的933870元（其中包括应代扣代缴210000元的规费，130000元的税费），还剩1230866元。给乌**，1号楼（1层以上部分）编制书的数额是800871元，2号楼（已完第二家）是618719元，两项合计是1419590元，应该代扣代缴的规费合计是9.98%，数额是141675.08元，而乌**实际领取927000元，核减后乌**应得350914.92元。将第三项诉讼请求明确为由被告乌**承担违约金10万元。2014年9月21日，乌**向该院提交《变更反诉请求申请》一份，请求：1、追加豫**司为被反诉人；2、“按定额对完成工程量鉴定金额据实支付乌**工程款2845723元及延期付款利息”变更为“按合同、按王**与我共同签字认可的工程量、按国家定额做出的建筑工程项目编制书金额据实支付乌**工程款3039076元及延期付款利息”。庭审中，乌**又提出“不要求追加豫**司为被反诉人”。庭审中，华**司向该院提出“1、请求依法责令被申请人豫**司、张**、乌**立即从哈拉盖图商业街1#、2#楼工地撤场，停止对申请人开发哈拉盖图商业街1#、2#楼的妨碍；2、由申请人重新组织施工单位进行施工”的先予执行申请，该院于2013年5月5日驳回华**司的申请。案件审理过程中，该院依法对张**进行公告送达，2013年5月19日，华**司提出“放弃对张**起诉”的书面意见。该院于2013年4月16日为华**司指定的举证期限为2013年7月10日前。2014年10月13日，华**司向该院提出“对哈拉盖图商业街1#、2#楼工程质量申请鉴定”的《工程质量鉴定申请》。上述事实，有（2013）东乌民初字第106号《民事裁定书》、华**司提供的2011年7月1日《建设工程施工合同》、《对帐单》原件各一份，乌**提供的2012年5月11日《建设工程施工合同》、2012年5月15日《建设工程施工合同》、2012年5月15日豫**司出具《授权委托书》原件各一份、《建筑工程项目编制书》原件4份，该院调取的乌拉盖管理区公安局《不予立案通知书》、乌拉盖管理区住房和城乡建设局调取材料13页、锡盟乌拉盖**有限责任公司调取材料51页及当事人陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，该院予以确认。

一审法院认为

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。（一）、关于本诉案件部分。首先，华**司要求解除的三份合同分别是：2011年7月1日华**司与豫**司、张**签订的《建设工程施工合同》（以下称《建设工程施工合同一》）；2012年5月11日华**司与豫**司、乌**签订的《建设工程施工合同》（以下称《建设工程施工合同二》）；2012年5月12日华**司与豫**司、乌**签订的《建设工程施工合同》（以下称《建设工程施工合同三》）。对《建设工程施工合同二》华**司、乌**各提供原件一份，两份合同的主要差异是：华**司提供的合同第2页注明了“合同价款按国家规定建筑面积计算规则每建筑平米1550元”，而乌**提供的合同第2页此处为“合同价款按国家规定建筑面积计算规则每建筑平米”，该合同中没有约定建筑平米的价格。对此华**司的解释为：“华**司与乌**当时约定的内容就是造价每平米1550元，当时这份合同填了价款的应该是华**司给乌**的，没填价款的合同应该华**司自己留，结果给了乌**给错了，把无价款的给她了，所以导致合同不一致”。对《建设工程施工合同三》华**司、乌**各提供原件一份，两份合同的主要差异是：华**司提供的合同第70和71页中间多出了两页内容，注明了“合同价款1550元／m2”，而乌**提供的合同没有此两项内容。对此华**司的解释为：“这个合同后面的应该是印刷的时候导致的多出来两页，签合同的人当时为了明确价款就把后面也签了”。对此，本院认为，《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》均自双方签字后已经成立，包括《建设工程施工合同一》在内的三份合同所指向的均为“哈拉盖图商业街1#、2#楼工程”，《建设工程施工合同二》是在《建设工程施工合同一》不能履行的情况下再次签订的合同，《建设工程施工合同三》是《建设工程施工合同二》的变更。本诉原告华**司提供的《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》两份合同主要是要证明“合同中约定了1550元／m2”的内容，但在乌**持有两份没有约定此内容合同的情况下，华**司所作出的解释因证据不足，依法不能成立，本院对乌**所提供的《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》予以采信。

《建设工程施工合同一》虽为华**司与豫**司签订并盖章，但该院已经查明“本诉被告张**即非豫**司职工，亦非豫**司委托代理人”，张**与豫**司间属于“个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”的违法挂靠行为，张**为挂靠人，豫**司为被挂靠单位。《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》虽为华**司与豫**司签订并盖章，但该院亦查明“本诉被告乌**并非豫**司职工”，其虽持有豫**司《授权委托书》，但其与豫**司间亦属于违法挂靠行为，乌**为挂靠人，豫**司为被挂靠单位。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质等级进行建设工程施工的应认定无效，故上述三份《建设工程施工合同》均属无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同自始没有法律约束力”，故华**司要求解除上述三份《建设工程施工合同》的诉讼请求依法应予驳回。

其次，华**司提供锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出《建筑工程项目编制书》四份，并主张：“乌拉盖哈拉图商业街1#（一层以下已完部分），建筑面积3118.07M2，工程总造价1863178元；乌拉盖哈拉图商业街2#楼（已完第一家），工程总造价315117元；乌拉盖哈拉图商业街1#（一层以上已完部分），建筑面积3118.07M2，工程总造价800871元；乌拉盖哈拉图商业街2#楼（已完第二家），工程总造价618719元”，其计算方法与乌**提供的同一公司即锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的四份《建筑工程项目编制书》不同，而且就是利用了华**司提供的《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》1550元／m2”的价格约定进行计算。因该院对上述两份合同未予采信，故华**司第二项诉讼请求及乌**第一项诉讼请求均应当按照乌**提供的四份《建筑工程项目编制书》确定的数额4212290元进行结算。

华**司与张**履行《建设工程施工合同一》后，华**司提供了《对帐单》一份，张**经该院传唤未到庭，视为其放弃举证及质证的权利。《对帐单》中所载明的“1#楼：1863178元”应当按照该院认定的2047983元计算；“2#楼301558元”应当按照该院认定的370901元计算；《对帐单》中所载明的“2011年借款、人工费”551439元，华**司提供18张票据，该院对工程开工前2010年5月11日戚占春为欠款人出具的41231元《欠条》复印件不予认定，对2011年10月24日双方均认可的电费按5739元认定，故17张票据确定的金额为543999元；华**司主张的“2011年水泥款”42431元因其未提供证据，该院不予认定；华**司作为开发单位且明知张**与豫**司之间的非法挂靠关系，其要求张**承担“建筑规费210000元；税金130000元”的主张依法不能成立。综上，华**司应给付张**的工程款计算为1874885元（2047983＋370901-543999）。华**司与乌**履行《建设工程施工合同三》后，按照该院认定的乌**提供的《建筑工程项目编制书》，华**司应付乌**工程款为1793406元（728247＋1065159），乌**认可已经收到工程款908120元。华**司对双方间的差额18880元因举证不能承担相应法律后果。综上，华**司应给付乌**的工程款计算为885286元（1793406-908120）。华**司作为开发单位且明知乌**与豫**司之间的非法挂靠关系，其要求乌**承担“代扣代缴的规费9.98%合计141675.08元”的主张依法不能成立。第三，华**司要求“由乌**承担违约金10万元”的诉讼请求，因该院已经认定有关合同为无效合同的情况下，应当依法予以驳回。（二）、关于反诉案件部分。首先，关于乌**的第一项诉讼请求工程款的认定。1、关于张**与乌**之间关系的认定，张**经该院传唤未到庭，视为其放弃举证和质证的权利，乌**主张双方为合伙关系，其提供的《合作协议》可以证明张**与其之间确属“共同负责、利润分成”的合伙合同关系，故乌**要求华**司向其支付2011年度工程款的诉求依法应予支持。乌**作为张**合伙人虽提出“自己2011年度从华**司支取320000元”的主张，但因证据不足，该院不予认定支持。该院已经认定华**司应当支付张**的工程款为1874885元，华**司应当支付乌**的工程款为885286元，故华**司应当给付乌**的工程款为2760171元（1874885＋885286），乌**与张**间的账务应当另行结算。此外，华**司与乌**虽在《建设工程施工合同三》中约定了“工程款（进度款）支付”的内容，但因该合同已被该院确认为无效合同，故上述约定除5%质量保证金应当扣除外，其余工程款均应支付，应当扣除的保修金为总工程款4212290元X5%u003d210614.50元，该款乌**可在双方约定的保修期限届满后依法维权。综上，华**司应当给付反诉原告乌**的工程款为2549556.50元（2760171-210614.50）。2、该院已经认定张**及乌**与豫**司的违法挂靠关系，张**、乌**在《建设工程施工合同一》履行过程中为实际施工人，乌**在《建设工程施工合同二》及《建设工程施工合同三》履行过程中为实际施工人。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，华**司要求按照合同约定结算工程款，且《建设工程施工合同三》中双方明确约定“发包人派驻工程师执行合同条款，负责质量监督”等内容，乌**申请本院调取的乌拉盖管理区住房和城乡建设局材料及锡盟乌拉盖**有限责任公司材料可以证明作为实际施工人的张**及乌**所开展的施工活动已经过相关检测，锡盟乌拉盖**有限责任公司提供的材料虽有5项未达标，但有关当事人可以申请复检和维修。华**司虽在法庭辩论结束后提交《工程质量鉴定申请》，但已经超出该院指定的举证期限，依法应视为其举证不能。故乌**要求其支付工程款的诉求应当依法予以认定支持。其次，乌**要求华**司支付所欠工程款按银行同期借款利率自2013年6月7日至还清日止利息的诉讼请求，因该院已经认定华**司应当给付乌**工程款2549556.50元，故华**司依法应当支付乌**所欠工程款利息，因双方在合同中对付款期限约定不明且未约定逾期付款利率，故华**司依法应当自2013年6月7日乌**反诉立案之日起按照中**银行同期借款利率6.15%计算给付乌**至本判决生效时止期间的利息损失。第三，乌**要求判令华**司“按2012年施工期间材料进场单价收回现场积压材料（按清点实数计算），并给付此材料款及利息”的诉讼请求，与法无据，应予驳回；乌**要求判令华**司“支付停工后乌**垫付的雇佣看护场地两名工人工资各1500元／月（2012年7月20日停工之日起）”的诉讼请求，证据不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十六条、第六十条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、反诉被告华**司支付反诉原告乌**工程款人民币2549556.50元，给付日期：本判决生效后三日内；二、反诉被告华**司支付所欠反诉原告乌**工程款人民币2549556.50元的利息损失（自2013年6月7日起至本判决生效时止按照中**银行同期借款利率6.15%计算）；三、驳回本诉原告华**司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告乌**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19936元，由本诉原告华**司承担；反诉案件受理费37205元，由反诉原告乌**承担10073，由反诉被告华**司承担27132元；公告费570元由本诉被告华**司承担。

上诉人诉称

上诉人华**司不服一审判决，向本院上诉称，华**司诉求是要求解除涉案的三份建设工程施工合同，并在法定举证期间范围内提交了相应的证据。但原审法院认定该合同为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条，认定无效合同，就应当按照审理无效合同的程序给案件当事人相应的举证期限。原审法院在审理中明确询问华**司是否申请对工程质量进行鉴定，华**司答复为48小时内作出申请，华**司也确实在48小时内提出了对工程质量进行鉴定申请，原审法院却不予对工程质量进行鉴定。所以华**司认为一审法院对华**司明示是否鉴定后却又拒绝对华**司的申请不予支持是严重的程序违法。根据上述司法解释的规定，无效的建设工程施工合同中实际施工人主张工程款的，只有在该工程经过验收合格的情况下，才可予以支持。但是到现在没有具体工程质量鉴定，原审法院直接作出给付工程价款的判决更是严重的程序错误。二、原审法院仅凭被上诉人乌**提供的一个无法认定协议，认定第一个《建设工程施工合同》中的实际施工人为张**与乌**是严重的认定事实错误，而且武断加重华**司与施工人之间责任和矛盾。华**司与豫**司所签订的第一份《建设工程施工合同》中，豫**司的委托代理人是张**即实际施工人。在诉讼过程中，由于张**无法联系，所以在递交诉状后，华**司为了尽快立案放弃对张**的主张。原审判决认定乌**与张**是合伙关系的证据为乌**提交的一个合伙协议，而该协议由于协议的三方当事人只有乌**可以出现在法庭上，而其他两方当事人是根本无法到庭来进行质证确定真伪的。所以原审法院在这种证据无法确定的情况下，将第一个《建设工程施工合同》施工的工程款项全部以乌**是合伙人的理由判决给付乌**，不仅违反法律，而且给华**司增加了不应有的矛盾。张**一旦出现，向华**司主张权利，该如何处理。三、张**的材料员戚**与华**司的工作人员进行对所领取的款项和相关支出进行对帐，明确双方之间的财务来往明细，而且对华**司代扣代缴规费和税款予以明确。而原审法院却对当事人双方予以认可的事实不顾，以张**合伙人乌**的对该对账单中部分项目部不予认可，就认定戚**出具的41231元的欠条不予认可。原审法院的理由是华**司主张水泥款没有提供证据，华**司认为该认定显然不能成立。水泥是施工单位在施工过程中必然要购买建筑基本施工材料，施工单位只要认可是从建设单位领取工程款用于购买即为建设单位支付工程款，至于施工单位是否将工程款用于支付赊购的材料建设单位是没有必要刨根问底的。华**司在提交这些证据时提交了张**的材料员戚**已经签字的对账单说明领取了具体的工程款，该对账单就是具体的证据。原审法院以没有证据为由是严重的认定事实错误。对规费和税费问题，无论是有效合同还是无效合同对行政所受的规费和税费作为施工方必须是依法承担的，不能因为是无效合同而免除法律责任。而且张**的材料员戚**在对账过程中，已认可代扣代缴行为，而原审法院的判决中却以一个无效合同不予认可将此否认，判决结果严重认定事实错误。四、原审法院将本案所涉及的《建设工程施工合同》认定的为无效合同，工程质量没有鉴定结论的情况下判决支付工程款及支付利息更是错误的判决结论。如果认定合同无效，所计算的工程价款是比照合同的约定折价，如果是个人施工的，不应当按照企业取费的工程价款计价。一审判决却将无效合同中个人施工的价款按企业施工的价款来计算是严重错误的。在无效合同工程质量没有鉴定结果，原审判决却以人**行五年贷款利息6.15%保准判决华**司向乌**支付工程款利息，无论是从程序的违法，还是从认定事实的错误，及使用的标准均说明原审判决中程序违法和认定事实错误。综上，请求二审法院1、撤销原审判决。2、对被上诉人所施工的工程进行质量鉴定，以确定是否支付被上诉人工程款。3、依法认定上诉人与被上诉人张**之间所发生的工程款来往明细，依法确认对被上诉人张**所认可领取的工程款数额及认可的代扣代缴费用。4、依法确认由于被上诉人赔偿因其的过错行为导致上诉人的损失。

被上诉人辩称

上诉人乌**答辩称，1、关于质量鉴定，因华**司超出举证期限，应不予支持。该工程我于2012年7月15日向华原递交主体验收申请后，华原没有组织验收，违反了建筑工程通用条款第九条竣工验收的相关规定，且涉案工程经过乌拉盖质检站及地勘等涉及的单位均签字盖章认可涉案工程为合格工程，华**司当时也未提出任何意见。现在提出鉴定申请该工程至今已经四年时间，裸露部分没有保护措施，将严重影响已完工程质量。因此，工程质量等一切后果应由华**司承担。2、涉案工程是华**司与我所签的整体施工合同，通过证据证明该工程债权债务均已全部转给我，且停工后，华**司与我签订了工程量确认并结算。3、华**司的对帐单不合法，规费、税费应依法缴纳，并不需要华**司代扣代缴。因造成合同无效的责任方是华**司，华**司所主张的内容没有任何法律依据，故应不予支持。

上诉人乌**不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定华**司应给付张**的工程款计算为1874885元认定事实错误。2012年5月12日《建设工程施工合同》、《建筑工程项目编制书》、乌**2011年工程投资2019435元明细及对债务的履行证据，证明上诉人乌**在该项工程中享有完全独立施工和结算权利及义务。2047983元和370901元的两份《建筑工程项目编制书》，是以2012年5月12日华**司与乌**签订的《建筑工程施工合同》及双方共同签字认可的工程量为依据做出来的，一审法院认定：“是张**的工程款1874885元”“乌**与张**间的账务应另行结算”无法律依据，则严重违背了“不告不理”的原则，超出本案审理范围。2、华**司提供的“对帐单”债权金额、对帐人及对账日期等所有内容均是不合法的，法院认定应扣除543999元中有218260元无依据。1、华**司提供18张票据其中2012年10月11、2013年3月11两张借条合计50000元，借款人是李*与本工程无关，不应该从本工程款中扣除。还有2011年10月22日回填土的5张票据合计168260元，经手人张**，张**是完成此项工程施工人，故不应该从工程款中扣除。3、一审法院扣除保修金为4212290元5%u003d210614.50元无法律依据。扣除保修金不是诉求的范围，本诉原告根本没有提出扣除保修金，法院自行对保修金进行处理，违反了不告不理的原则，超出了案件审理范围。由于华**司不具备开工手续等过错，1号楼主体没有完工，2号楼没有封顶，裸露部分遭到风吹日晒，将严重影响到已完成工程的质量，由此造成的后果，全部归则于华**司。况且2012年9月25日乌拉盖质检站已对本工程做了《会谈法检测混凝土抗压强度记录》，数据现实均达到C30涉及等级，地勘、载荷、设计、建设、进驻单位已在已完工程竣工资料上签字、盖章认可，是合格工程。而保修金是在质量缺陷责任期内发生的，由造成质量缺陷的责任方承担，且判决书成文时已经过了保修期，故不应该预留保修金，更不应该一审法院自行“定价”“扣除”保修金为210614.5元，严重违背《建筑法》《民事诉讼法》相关法律规定。工程总价款认定错误：4份编制书金额为4212290元，工地现场通水、电、修路费用是59403元，复晒本工程所需图纸费用1242元（三通、图纸在施工合同专用条款中明确约定由发包方负责）。因此应按华**司与乌**2012年5月12日签订的《建筑工程施工合同》约定，按双方共同签字认可的工程量、按国家定额作出的4份《建筑工程项目编制书》金额，工程总造价是4272935元，已支取1233859元，依法改判华**司应据实支付给尚欠乌**工程款3039076元及利息损失。一审法院认定乌**与豫**司是挂靠关系，对此乌**认为不成立，因华**司给乌**提供的豫**司资质、法定代表人、加盖的公章不是河**总公司的，故乌**只是该项工程的实际投资人和实际施工人，与豫**司挂靠、委托关系均不成立。二、现场积压的材料是为完成本工程按图纸设计要求的数量、尺寸、型号进购的，因华**司的过错导致工程中途停建，造成现场材料大量积压，停工原因是在2012年7月15日乌**申请主体结构验收时，发现此工程根本没有在乌拉盖建设局备案，不符合验收手续，造成无法继续施工。华**司使用欺诈方式与乌**签订施工合同，同年7月17日乌**核对豫**司公章、法人、资质都是假的。华**司对工人工资发放调控不当，违反了合同约定，施工期间没有通过乌**，把工程款直接送到哈场场部，由场部派人给工人发放工资，导致乌**对工人的施工质量监督和管理失控，工人只要做个工资表就可以领取工资，领到工资的工人没有完成约定工程量就撤离现场了。华**司提供的2012年两份施工合同先后均是造假的，如果按合同约定竣工就不会有材料积压，因此应支持华**司按2012年施工期间材料进场单价，收回现场挤压材料。减少给乌**造成的损失。三、因华**司的过错导致在建工程中途停工，华**司雇佣看护工认为保护好已建工程防止遭到别有用心的人破坏，作为本案的证据免遭灭失。因此应依法支持被上诉人赔偿给付上诉人垫付的停工后雇佣人员所发生的费用损失：两名工人工资各1500／元每月（2012年7月20日停工之日起至所欠工程款付清交付工程为止）。一审法院对反诉原告第2、3项给予驳回，没有对此问题进行说理性阐述，违背了事实和法律。请求二审给予改判支持。四、2013年6月7日立案受理到2014年12月23号送达一审判决书拖了一年半的时间，2013年11月11日第一次开庭后，没有民事裁定、不明原因中止审理，说是等另一案件鉴定结果，可是另一案件跟本案毫无关系。2014年10月9日第二次开庭，2014年10月10日判决书成文却在2014年12月23号送达，又说是等给张**公告送达到期，在判决书明确写着2013年5月19日，本诉原告华**司“放弃对被告张**起诉”，既然对他都撤诉了，为什么判决书还要列张**为本诉被告，还要公告传唤出庭、公告送达判决书，造成案件久拖不决，增加乌**损失。乌**为本项工程实际投入4626529元，现已经发生的直接经济损失高达70万余元，预期损失不可估量。综上，一审证据不充分，适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人华**司答辩称，上诉人乌**所提到的工程款及利息的上诉请求不成立，工程交工有一套完整的验收手续，相关部门要进行整体检验，部分合格，不能证明全部合格。所谓现场积压材料造成的损失应该自己承担，综上，上诉人乌**的上诉请求及理由应予以驳回。

被上诉人豫**司没有答辩意见。

被上诉人张**未到庭未提出答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，华**司在二审期间申请证人戚**出庭作证，证实2011年在工地戚**是受雇佣于案外人曹**，在工地担任总管，张**是负责收料，乌**负责财会工作。一审未认定的已付款票据41231元的复印件系其出具的水泥款，日期是2010年系笔误，并证实2011年与华**司签订的对帐单是其签订，对于2012年的帐目并不清楚。乌**对此认为41231元的复印件日期不对，证言不可信。

再查明，本院对案外人曹**的调查笔录中，曹**称其对乌**提供的合伙协议是其本人签订，涉案工程在施工过程中其因刑事犯罪被拘捕后，合伙协议无法继续履行而终止，后续工程由乌**单独进行施工。对于乌**与华原签订的工程量确认及乌**提供的造价鉴定涉及张**所签订合同项下的工程量及价款均予以认可。乌**质证认为合伙协议中，曹**是担保人，且施工过程中，二合伙人没有投入，均是我一人投资。华**司质证认为对合法性关联性没有异议，曹**要求我们单独和其进行结算。

本院认为

本院认为，涉案三份合同所指向的均为“哈拉盖图商业街1#、2#楼工程”。2011年7月1日华**司与豫**司、张**签订了《建设工程施工合同》，张**系挂靠豫**司。2012年5月11日华**司与乌**签订的《建设工程施工合同》是在张**所签订合同不能继续履行的情况下再次签订的合同。2012年5月12日华**司与乌**签订的《建设工程施工合同》是对双方5月11日所签合同内容的变更。以上三份合同因违反《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，上述三份《建设工程施工合同》均为无效合同，无效合同自始没有法律效力，一审对此认定正确，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点：一、华**司是否欠付工程款，如欠付数额是多少。调查重点1、张**与乌**之间的关系。2、涉案工程如何结算？依据哪份合同结算的问题。3、已付款如何确定。4、工地现场三通的费用59403元及图纸费用1442元应否支持。5、质量保证金应否予以扣除。6、税费、规费应否扣除问题。7、停工后损失现场积压材料及看护费用应否支持；二、涉案工程是否存在质量问题。三、华**司是否应承担欠付工程款的利息损失及利息标准问题。四、一审法院是否存在程序违法。

焦**，1、关于张**与乌**之间的关系，通过乌**提供的2011年8月20日其与张**、曹**签订的合伙协议，证实此协议是在张**所签订的合同之后针对涉案工程所形成，从二审张**的材料员戚**出庭作证证实，其是案外人曹**雇佣，乌**在工地负责财会事务，张**负责进料的工作，亦证实乌**与张**对涉案工程履行了合伙事务。从本院对案外人曹**的调查笔录，曹**也认可三方系合伙关系。由此认定在张**所签订的合同项下张**与乌**、曹**形成了合伙关系，在合伙期间，因张**及案外人曹**因故无法继续履行合伙义务，并导致该合同无法继续履行的情况下，华**司再次与乌**单独签订了施工合同，由乌**继续施工。

2、关于涉案工程如何结算的问题。华**司与乌**在2012年8月11日针对涉案工程签订的《现场完成的工程量》，系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。张**签订的合同中约定价款按内蒙古地区2009年定额结算，华**司与乌**签订的合同，因双方持有的合同中关于价款的约定均存在差异，在合同价款不相同，难以确认当事人对合同价款约定的真实意思表示情况下，本院认为应以双方签字确认的工程量，按照国家定额计算工程款。据此乌**提供的涉案工程的造价鉴定报告四份，分别记载为1号楼1层以下已完部分是2047983元，1层以上已完部分为1065159元，2号楼已完第1家是370901元，已完第2家为728247元，应以此作为结算依据。经庭审查证，对于张**所签订合同项下完成的工程量及价款，即1号楼1层以下已完部分2047983元，2号楼已完第1家是370901元，乌**及案外人曹**均予以认可，因张**经一、二审传唤均未到庭，视为其对自己权利的放弃，故本院认为华**司应给付张**合同项下的工程款为2418884元（2047983＋370901），对于该工程款结算，根据《最**法院﹤关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题﹥的意见（试行）》第45条第2款之规定，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，本案乌**作为合伙人之一自行提起诉讼要求给付工程款，不符合法律规定，应当与其合伙人作为共同诉讼人向华**司主张，所以对张**所签订合同项下的工程款，乌**主张应支付给其一人，不予支持。对于乌**签订的合同项下工程款属乌**一人施工，华**司也认可，华**司应付乌**该合同项下的工程款为1793406元（728247＋1065159）。华**司主张张**签订合同项下工程款以其与戚**的对账单进行结算，对于乌**合同项下工程款按照1550每平米的价格结算，因证据不足，本院不予支持。

3、关于已付款，华**司支付乌**工程款908120元双方均没有异议，另在二审审理期间，华**司又支付乌**60000元工程款，双方对此亦无异议。综上，华**司已付款为908120元＋60000元u003d968120元。

4、关于乌**主张的工地现场三通的费用59403元及图纸费用1442元，本院认为乌**的此项上诉主张符合双方的约定，且工地的三通费用及图纸费用确系实际发生，图纸费用乌**提交的两张票据共计1242元，2012年三通费用共计26503元，应由华**司承担。对于其提交的2011年7月2日打井款2000元及2011年7月28日30900元由张**、戚**签字的证据，因属张**签订合同项下产生的费用，应另行主张。故对此上诉意见，本院部分予以支持。

5、关于质量保证金，华**司与乌**签订合同因违反强制性规定而无效，关于保证金的约定亦没有法律效力，且一审时华**司也未主张扣除质保金，但实际施工人对其施工的地基及基础工程仍应在其合理期限内承担相关责任，故一审法院计算工程款时扣除保证金不当，本院予以纠正。

6、关于税费、规费应否扣除问题，在合同签订时，华**司明知乌**没有施工资质仍然同意由其进行施工，在结算时提出扣除规费、税费违背诚实信用原则，且规费、税费为乌**应负担的建筑成本费用，双方在合同中也没有关于华**司代扣代缴的约定。关于税费在工程款未结算的情形下，税金尚未上缴税务部门，在华**司支付乌**工程款后应由乌**支付，不应直接由华**司扣除。故华**司该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

7、关于现场积压材料的损失及所产生的看护费用，涉案工程停工是由于华**司施工项目手续不完备所致，其又将涉案工程承包给无施工资质的乌**，其存在过错责任。而乌**在长期停工情况下也未及时与华**司对积压材料处理等问题进行协商，致使长期停滞导致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人有义务防止损失的扩大，故乌**对损失的扩大亦负有责任。但对于现场积压材料的损失，乌**对此损失的数额未提供有效证据予以证实，故对此上诉请求，因证据不足，本院不予支持。乌**提供的工地看护费为30000元的证据，系其实际支出的费用，本院予以支持。

综上，华**司欠付乌**工程款数额为883031元（1793406元-968120＋26503＋1242＋30000）。

焦点二，涉案工程是否存在质量问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，涉案工程系未完工工程，由于施工手续不完备，导致涉案工程停工至今，风吹日晒搁置多年，现状已与双方发生争议而停工之时的状况不同，从乌**申请原审法院调取的乌拉盖管理区住房和城乡建设局备案材料及锡盟乌拉盖**有限责任公司检测材料可以证明涉案工程已经过相关检测，在此情况下华**司仍然坚持对工程进行质量鉴定，缺乏事实依据，本院不予支持。

焦**，华**司是否应承担欠付工程款的利息损失及标准问题，经查实华**司确系欠付工程款，应给付工程款的利息。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第三项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定华**司应当自2013年6月7日乌**反诉立案之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止期间的利息损失。

焦点四、关于一审程序是否存在违法问题，虽然一审中华原公司提出申请撤回对张**的起诉，但原审法院认为张**是必要共同诉讼人，未予准许。因张**下落不明，原审法院对其公告送达，并未违法法定程序，故一审法院程序无违法之处。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第一条第（一）、（二）项、第十七条、第十八条第（三）项、《最**法院﹤关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题﹥的意见（试行）》第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第71号民事判决。

二、上诉人锡林郭勒**限责任公司于本判决生效后10日内给付上诉人乌**工程款883031元及利息（自2013年6月7日起至付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

三、驳回上诉人锡林郭勒**限责任公司的其他诉讼请求。

四、驳回上诉人乌**的其他诉讼请求。

一审案件受理费19936元，反诉受理费37205元，公告费570元；二审案件受理费上诉人锡林郭勒**限责任公司交纳19936元，上诉人乌**交纳31112.6元；一、二审案件受理费及一审公告费合计108759.6元，由上诉人乌**负担32627.8元。由上诉人锡林郭勒**限责任公司负担76131.8元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日