乌拉盖**产开发公司与王**、张**、赤峰汇**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乌**产开发公司（以下简称金**司）与被上诉人王**、张**、赤峰汇**限公司（以下简称汇成公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程**参加的合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人金**司的委托代理人崔文明，被上诉人王**、张**到庭参加诉讼。汇成公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2012年5月27日，金**司以发包人名义与汇成公司签订《建设工程施工合同》一份，载明“……一、工程概况，工程名称：B区B3＃、B4＃、B5＃、B6＃住宅楼，临街商业B1＃A段、B2＃A段，工程立项批准文号：锡乌发改字（2012）54号，资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水暖、电器、通讯、消防、装饰、装修。三、合同工期，开工日期：2012年5月25日，竣工日期：2012年10月25日。四、质量标准，工程质量标准：国家现行的施工质量验收评定标准规定的合格标准。五、合同价款：34289179元……”，发包人处加盖金**司公章，承包人处加盖汇成公司公章。

另查明，2012年9月3日，金**司以发包人名义与张**签订《建设工程施工合同》一份，载明“发包人：金**司，承包人汇成公司……一、工程名称：金浩园小区B区B5＃、B6＃，……二、承包范围：发包人向承包人所提供施工图纸的全部内容，包工包料。三、合同日期，开工日期：2012年6月15日，竣工日期：以2012年6月15日顺延150天，合同工期总日历天数150天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：1240元每平米……”，金**司在发包人处加盖公章，张**在承包人委托代理人处签字，《建设工程施工合同》处虽写的是汇成公司，但汇成公司未加盖公章。

又查明，2012年8月份，王**从张**处承包B5＃、B6＃楼楼顶防水和卫生间防水的工程。王**主张楼顶防水每平米16元，卫生间防水150元一个，张**主张价格不是其定的。王**主张做了B5、B6号楼楼顶防水各1100平方米，卫生间55个，张**则主张没有实际验收，无法确定具体数额。该款项至今未付。

还查明，2012年9月16日，王**与陈*、张**就金浩园小区商业1、2号楼、A9号楼、B4号楼的防水工程签订一份《屋面及厨卫间防水工程施工合同》，合同约定价款为卫生间防水及屋面防水均为16元／平方米。

一审法院认为

原审法院认为，原告王**与被告张**虽未签书面建设工程施工合同，但原告王**已经将金浩园小区B5、B6号楼的防水工程做完，被告张**虽主张其与原告没有达成协议，但认可其承包的金浩园小区B5、B6楼防水工程由原告王**完成，故原告王**与被告张**之间的建设工程施工合同依法成立。王**实为金浩园小区B5、B6楼防水工程的实际施工人。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，原告王**与被告张**之间的协议违反法律法规规定，应属无效合同。但因原告已按协议约定实际施工完毕，被告张**应对原告王**的实际工程量进行结算。原告主张其工程价款共计为43450元（1100平方米16元2栋＋55个150元），被告张**虽对价格及平米数不认可但未提交相应的证据，亦未申请相应的鉴定，该院参考原告提交的《房屋及厨卫间防水工程施工合同》，依法认定工程款为43450元。被告张**作为防水工程的应当承担给付工程款的责任。被告金**司虽与被告汇成公司签订了《建设工程施工合同》，并在锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局备案，但其与张**另行签订了一份《建设工程施工合同》，B5、B6号楼的实际施工人为张**而非汇成公司。金**司作为开发公司将工程承包给没有任何建筑资质的张**个人，对张**承包给原告王**的防水工程款43450元依法应当承担连带给付责任。汇成公司未参与工程的建设，故对原告王**的防水工程款不承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张**与本判决生效后立即给付原告王**防水工程款43450元；二、被告金**司对第一判项承担连带给付责任；三、汇成公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费886元减半收取443元，由被告张**承担。

上诉人诉称

原审被告金**司不服一审判决，上诉称，原审认定事实不清，应予改判。一、上诉人与汇成公司签订的建设工程施工合同，张**只是汇成公司的委托代理人。而本案是张**与王**口头约定合同，上诉人与王**没有合同关系。按照《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第26条的规定，上诉人不承担连带责任；二、一审在没有明确的证据证明合同价款的情形下，参考与本案无关的王**与陈*、张**签订的《屋面及厨卫间防水工程施工合同》，张**、汇成公司、上诉人对该合同的真实性、关联性均不认可，但一审法院参考此价格不符合法律规定，所完工程量是王**自己估算出来的，应该委托有资质的审计部门审计工程量及价格，从而确定工程款；三、王**与张**的口头合同无效，参考合同价格支付工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格，该防水工程未经验收，不具备支付工程款的条件。综上，请求二审法院改判上诉人不承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人王**在庭审中口头答辩称，做防水是金**司的王**介绍的，工程量及工程款是以事实为依据，约定抵顶车库，每平米3000元。

被上诉人张**在庭审中口头答辩称，答辩人没有和汇成公司签订建设工程施工合同，汇成公司是金**司找的。答辩人和金**司签订的合同，合同没有汇成公司公章。找王**做防水是因为答辩人当时停工了，金**司找王**做的防水，不是答辩人。

本院查明

本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院经审理认为，涉案金浩园小区B5、B6号楼的屋顶及卫生间的防水工程由王**施工，当事人均无异议。涉案防水工程依据张**与金**司签订的建设工程施工合同，应由张**施工，现王**进行了施工，原审认定张**与王**签订口头合同并无不当。张**抗辩称防水工程是金**司找王**施工，与其无关，但没有提供相关证据证明金**司将防水工程另行分包给王**，一、二审庭审笔录只能证明王**经金**司的王**介绍承揽了防水施工，并不能证明其它事实。故张**的此项抗辩主张没有事实依据，本院不予采信。王**与张**签订的B5、B6号楼的屋顶及卫生间的防水建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，应认定无效。

对工程款数额，二审庭审中，张**、金**司、王**均无异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、防水工程未经验收，是否应当给付工程款；二、金**司是否应当承担连带给付责任。对此，本院认为：

一、关于防水工程未经验收，是否应当给付工程款问题。当事人均认可王**施工的防水工程未经验收。根据庭审查明，涉案所建房屋，金**司已经出售。依据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十四条规定，未经竣工验收，金**司擅自使用，视为王**的防水工程竣工验收，张**应当支付所欠工程款。上诉人金**司称防水工程未经验收不具付款条件的抗辩主张，没有法律依据，本院不予支持。

二、关于金**司是否应当承担连带给付责任问题。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。金**司未提供相关证据证明其已付清张**的工程款，故金**司应当对欠付的防水工程款43450元承担连带给付责任。

综上，上诉人金**司的上诉请求，理由不充分，没有法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费443元，由上诉人乌**产开发公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日