四川公**有限公司、四川公**有限公司京新高速集呼土建施工一标项目经理部与杨**、鄂尔多斯**限责任公司、乔继洲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川公**有限公司、四川公**有限公司京新高速集呼土建施工一标项目经理部（以下分别简称四**公司、四**公司项目部）因建设工程施工合同纠纷一案，不服察右前旗人民法院（2014）察前民初字第423号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理此案。二上诉人的委托代理人、被上诉人杨**及其委托代理人到庭参加诉讼；被上诉人鄂尔多斯**限责任公司、乔继洲经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2011年7月24日，原告杨**与被告鄂尔多斯**限责任公司在四**集团京新高速集呼土建施工一标段项目经理部土城子施工处签订了《土石方施工承包协议》，承包内容K104＋515-K107＋000段内路基土石方填挖及桥涵结构物台背回填、便道的整修维护，原告于2013年7月将该项工程完成并经被告**博*公司验收。2013年7月31日，原告与被告鄂尔多斯**限责任公司对工程款进行结算，共欠原告工程款2472893元；2013年10月至11月，博*工程分三次支付原告工程款1307771元，此款其中四**集团项目部分两次直接通过工商银行汇给原告1000000元，后又支付307771元，剩余1165122元至今未付。

一审另查明：四川公**团项目部与博**司签有《施工协作合同》，与乔**（没有资质）签有《施工劳务协作合同》，两份合同被告高*以博**司负责人签订、乔**以个人名义签订，合同有四川路桥项目部公章，并有公司负责人鲁**签字。

一审法院认为

一审经审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，四川**项目部将其分包施工的高速公路路基工程项目分包给无公路建设施工资质条件的鄂尔**富公司、乔**，博**司又将其分包的部分工程非法分包给无相应资质证书的原告杨**，由于博**司、乔**、杨**均在无公路建设施工资质条件下承建公路路基工程，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。四川**项目部对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，而四川**项目部未按约定支付价款，且在诉讼中未提供任何证据证明其已向原告支付全部工程款，故四川**项目部、博**司、乔**应共同向实际施工人杨**支付工程款1165122元，四**集团对违法分包行为所欠的工程款承担连带责任。

一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：被告四川公**有限公司京新高速集呼土建施工一标项目部、鄂尔多斯**限责任公司、乔**在本判决生效后十日内支付原告杨**工程款1165122元，被告四川公**有限公司承担连带支付工程款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15286元，由被告**集团项目部、博**司、乔**各承担5095元。

宣判后，四**公司、四**公司项目部分别提出上诉，

上诉人诉称

四**公司的上诉理由为：一、一审认定事实不清。1、一审没有查清上诉人合法分包给亿能公司的工程与本案案涉工程存在重合的原因。2、一审没有查清上诉人与被上诉人之间是否存在非法转包的事实。3、一审没有查清上诉人与被上诉人博**司、乔**之间是否存在应付而未付的工程款。4、一审没有查清案涉工程是否经过验收合格。二、一审认定事实证据不足，存在错误。1、一审认定上诉人与博**司签订了《施工协作合同》缺乏证据。2、一审认定被上诉人杨**完成的工程于2013年7月经验收缺乏证据。3、一审认定上诉人的项目部直接通过工商银行向被上诉人杨**付款缺乏证据。三、一审程序违法。1、一审将不具有诉讼主体资格的上诉人项目部列为诉讼当事人，并判决承担责任系程序违法。2、一审漏列诉讼当事人，应当追加亿能公司作为当事人参加诉讼。3、一审将没有经过质证的证据作为认定事实的依据属程序违法。四、一审实体处理缺乏法律依据。1、一审判决上诉人项目部与被上诉人博**司、乔**共同对被上诉人杨**承担支付工程款的责任缺乏法律依据。2、一审判决上诉人对被上诉人杨**承担连带责任缺乏法律依据。五、一审判决实体处理不公。四**公司项目部的上诉理由为：一、上诉人不具有适格的诉讼主体资格。二、一审认定事实不清。三、一审认定事实证据不足，存在错误。四、一审实体处理缺乏法律依据。五、一审判决实体处理不公。被上诉人杨**以同意原判做了答辩。

本院查明

经审理查明：一审认定事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。被上诉人杨**具体施工内容为路基土石方填挖及桥涵结构物台背回填、便道整修维护。因本案中承包人未取得建筑施工企业资质，按照《合同法》第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同确认为无效。无效合同自始没有法律约束力，作为实际施工人的杨**可向有过错方即四**公司项目部、被上诉人博**司、乔**主张其工程价款。上诉人认为杨**施工工程未经竣工验收合格，因本案杨**所施工的是基础性工程，如果该工程未竣工验收合格，之后的其它工程将无法进行，上诉人应承担举证责任，上诉人此理由本院不予支持。关于承担连带责任的问题，参照2004年12月21日**通部发布的《公路建设市场管理办法》第三十八条的规定，即：施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，并对分包工程负连带责任。参照此规定，判决上诉人四**公司承担连带责任有利于保护实际施工人、农民工的利益。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30572元，由上诉人四**团有限公司承担15286元；由上诉人四**团有限公司京新高速集呼土建施工一标项目经理部承担15286元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日