中国核**有限公司与上海华**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国核**有限公司（以下简称中**司）诉被告上海华**有限公司（以下简称华侨城公司）、第三人上海开**有限公司（以下简称开**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理。原告中**司的委托代理人袁**、被告华侨城公司的委托代理人刘**、第三人开**司的委托代理人徐**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称：2008年10月13日其与华**公司签订《建设工程施工合同》，约定华**公司将其投资建设的上海佘**化中心飞行影院工程全部土建和初装修工程发包给原告施工。合同还约定由发包方分包给其他单位施工的专业分包工程由原告结算时按照分包工程实际结算价计取3%总承包管理费，原告配合分包工程施工。此后，原告施工，并如期竣工交付，被告将二次装修、空调、消防及影音系统设备安装工程等发包给其他单位施工，原告按约提供了配合，但被告未向原告支付配合费。工程结算时，被告也拒绝向原告提供分包合同和结算单据，致使双方至今未能审定结算工程总造价。现起诉至法院，请求判令被告支付原告工程余款6，035，666.07元。审理中，原告根据审价报告，调整要求被告支付工程余款725，561.51元。

被告辩称

被告华侨城公司辩称：因与原告、第三人存在三方协议，工程款实际支付由被告支付给第三人，再转给原告，而非直接支付给原告；导致双方至今未结算系原告对初审意见不予确认，原告提出要在初审价格上增加100万元，被告不能接受。被告对原告主张的工程款数额有异议。

第三人开天公司述称：实际施工系原、被告之间的事情，其仅根据三方协议，配合开票缴税事宜。

本院查明

经审理查明：原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。

2008年10月13日，经原告投标、中标，被告华侨城公司与原告签订建设工程施工合同一份，约定原告承包华侨城公司的上海佘**化中心飞行影院工程项目；开工日期2008年10月15日，竣工日期2009年4月12日；合同价款采用固定清单综合单价、措施项目清单、其他项目清单价格包干，工程量按实结算，暂定7，836，860元。该合同第一部分“协议书”还约定：指定金额为二次装修、空调、消防等发包人认为有必要分包的其他工程等（包括但不限于以上）专业分包；指定的材料采购和专业分包工程的管理、配合、协调、服务等为总承包服务费，该费用为总包单位向各专业分包单位或独立施工单位免费提供正常施工所需的设施和帮助，包括但不限于临时用水、用电、脚手架、施工道路、场地、卫生……，等管理、配合费用，一旦中标，费率包干，投标人填报费率；暂定金额和指定金额均列入其他项目清单。该合同补充条款第5.4条约定，发包人指定的专业分包工程的总承包管理费，结算时以实际发生（经审核确认的）专业分包的工程的结算价为取费基数，按中标费率3%包干计取。合同另对其他事宜作出约定。

同日，原、被告还签订二份补充协议。其中一份约定了本工程安全防护、文明施工措施费包含在总承包合同的施工措施费中，为闭口包干价21.6万元。另一份约定了本工程综合保险费用28，354元，由发包人将该费用一次性支付给承包人，由承包人按规定如期交给松江区社会保障部门。

2008年10月29日，原、被告、第三人签订施工补充合同一份，约定了工程款及发票的收付方式。具体为：被告收到第三人工程款发票后，按应付工程款开具二张银行转账支票，其中一张为第三人代扣代缴的流转税，金额为应付工程款的3.15%（如有税率调整为，以调整后的税率为准，庭审中三方确认本案争议款项适用税率为3.37%），另一张为扣除税款后的工程款；第三人按被告同意付款金额开具工程款发票，收进一张代扣缴税款的转账支票，负责至税务机关交税，另一张扣税后的工程款转账支票背书后交由原告；原告接被告通知后负责将第三人开具的工程款发票交被告，同时按分包、转包金额开具发票给第三人。

截至2009年10月12日，涉案工程主体、基础、桩*取得分项（部）工程质量验收证明。

期间，被告共支付第三人工程款6，918，173.99元，其中225，540.53元由第三人代缴税款，其余6，692，633.46元工程款由第三人支付给原告。另外，2009年7月，被告直接支付原告本工程综合保险费28，354元。同时，原、被告确认另有241，843元为被告代原告承担的扣款。第三人收到原告金额为6，964，174.12元的发票，向被告开具金额为7，160，087.99元的发票。

上述工程竣工后，双方曾委托上海上**有限公司进行工程审价，但因双方对审价金额有争议，未能形成最终的审价报告，遂涉诉。

另查明，施工期间，被告与案外人分某签订了涉案工程的空调安装、室内装饰工程、消防工程、影音系统设备安装等指定分包合同，并进行了施工。

审理中，因双方对工程造价数额存在争议，经原告申请，本院委托上海中**限公司（以下简称中**司）对涉案工程总造价及专业分包工程的总承包管理费项目进行工程造价司法鉴定。2015年5月4日，中**司出具鉴定报告，明确无争议项目造价7，680，849元，有争议项目造价107，888元。争议项目包括：1、坡道项目2，689元；2、明沟成品铸铁盖板8，775元；3、签证项目47，956元；4、飞行影院成套进口设备安装工程配合费48，468元。

对争议项目，原告认为：1、坡道实际面积虽然为5.23平方米，但应按竣工图纸进行审价，不排除竣工后现状有变化；2、盖板应当按照竣工验收的图纸确认工程量，不能根据实际现场状况调整；3、在之前委托上海上**有限公司时，将签证材料交给该公司，但因原告对审价结果不满意，没有交费，导致没有出报告，签证原件没有退还原告，但当时的初审报告中有该笔费用，故原告认为应当计算；4、配合费，原告作为总包单位，为分包单位提供了配合，且该影音系统与其他空调、消防等分包同时进行，原告应当收取。而被告认为：1、坡道应根据现场实际的面积5.23平方米确定价格，坡道没有竣工后更改的情况；2、明沟现场没有铸铁盖板，只有水泥盖板，不应计算工程款；3、双方自行委托的审价，双方没有予以确认，不予认可；4、双方合同约定的分包配合费仅有消防、二次装修、空调三项分包，其余不应承担配合费，且原告也没有提供配合的措施。

鉴定单位认为：1、坡道项目的综合单价98.85元，根据竣工图反映的面积为27.2平方米，现场测量为5.23平方米，是否是竣工后改建现场不一定看出来，具体由法院认定；2、竣工图确定23.09平方米，现场没有，由法院认定；3、该签证没有相关资料，系原告自行主张，鉴定单位引用原告主张的初审意见；4、影音系统荧幕安装需要钢架固定，钢架的安装是否有总包配合，无法认定，由法院认定。

第三人认为鉴定结论与其无关，由法院依法处理。

审理中，原告还提供如下证据：1、被告开具的代扣水电费的收据及说明，证明被告在结算中扣缴了水电费387，442.69元，上述款项由分包单位使用，故分包单位应当承担部分水电费96，841.5元（分包结算价的百分之二），该费用由被告承担；2、飞行影院成套进口设备安装工程的开工报告，该报告载明了开工日期2009年6月25日，现场三通一平、用水用电、临时办公、住宿、工作间、工作棚等已经完成，具备开工条件，证明该分包施工时，原告给予配合，有权主张配合费。被告质*认为：1、与本案无关，水电费针对的是整个项目的42个合同，且在其他合同中处理了，原告没有实际支出过水电费，不是工程款；2、真实性无异议，但不应支付配合费。

被告亦提供游乐设施安装竣工验收证明，证明影音安装施工日期为2009年6月25日，而原告土建竣工验收是在2009年7月2日，土建完工后要组织验收时间，故该设备安装是土建完工以后，与原告未有总包配合，不应享有配合费。原告质证认为：关联性不认可，原告土建竣工后，总包还是在现场配合专业分包施工，直到竣工验收、开业前总包才撤场，在被告同意给予原告配合费的消防、空调等工程的签证也在原告土建竣工之后，故不能证明原告没有配合。

庭审中，三方均同意按照法院判决依据三方协议履行各自的开票、付款、缴税义务，税率按照3.37%确定。

以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、三方补充合同、鉴定报告、分项（部）工程质量验收证明、发票、支票存根、分包合同及当事方陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案所涉施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人均应按照约定来履行各自的义务。现涉案工程已经完工，并交付被告使用，故原告主张结算工程款，合法有据。

根据审价鉴定报告，系争工程无争议项目造价7，680，849元，有争议项目造价107，888元。对于争议项目，首先，关于2，689元的坡道和8，775元的明沟盖板项目，由竣工图确认、反映的工程量和项目应作为工程款结算的依据，被告主张实际与竣工图不符，但又没有证据证明曾在竣工时对此提出异议，故在对竣工图双方一致确认的情况下，上述二项应作为原告应得工程款；其次，关于签证项目47，956元，原告并未提交签证单，仅凭之前委托上海上**有限公司所做的、未经双方确认的初稿报告来主张，依据不足，本院不予支持。最后，关于飞行影院成套进口设备安装工程配合费48，468元，因其属于被告指定的专业分包，根据施工合同的约定，原告有权收取配合费，被告认为配合费仅限消防、二次装修、空调三项分包的观点，依据不足。被告认为原告没有提供配合，亦缺乏充分证据证明，故本院难以采纳。基于此，本案所涉工程总造价应为7，740，781元。

现被告实际支付第三人的工程款为6，918，173.99元，根据三方协议，被告尚需支付第三人工程款822，607.01元（7，740，781元-6，918，173.99元）。上述822，607.01元，根据三方确认按照3.37%的税率计，其中27，721.86元应为第三人代缴的税款，其余794，885.15元为实际支付给原告的工程款。鉴于原、被告之间确认的241，843元代扣款可以冲抵被告应付工程款，且被告支付原告的28，354元综合保险费，系被告替原告施工人员缴纳，应原告自行承担。故，扣除上述二项费用后，被告实际还应支付原告工程款524，688.15元。

对于工程款的发票，因工程总造价为7，740，781元，故原告应向第三人、第三人应向被告分某开具金额为7，740，781元的发票。现第三人收到原告金额为6，964，174.12元的发票，第三人已向被告开具金额为7，160，087.99元的发票，故原告还应向第三人开具776，606.88元工程款发票，第三人还应向被告开具580，693.01元工程款发票。

对于原告主张被告指定分包的项目的水电费，与施工合同中约定总包方免费提供用水用电的约定不符，且原告也并未实际支付，故原告主张缺乏依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海华**有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告中国核**有限公司工程款524，688.15元；

二、被告上海华**有限公司于本判决生效之日起二十日内支付第三人上海开**有限公司代扣代缴税款27，721.86元；

三、原告中国核**有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人上海开**有限公司开具金额为776，606.88元工程款发票；

四、第三人上海开**有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告上海华**有限公司开具金额为580，693.01元工程款发票。

如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11，056元，鉴定申请费184，600元，合计诉讼费195，656元，由原告中**设有限公司负担78，269元（已付），被告上海华**有限公司负担117，387元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日