谢**与上海康**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**与被告上**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要转为普通程序，审理中，本院依法追加上海三**限公司作为第三人参与诉讼。本院于2014年5月8日、7月16日、2015年3月17日、7月10日、7月15日公开开庭进行了审理。原告谢**及委托代理人潘**，被告上**有限公司的委托代理人陆**、姜*，第三人上海三**限公司的委托代理人林**到庭参加诉讼。审理中，经原告申请，本院依法委托上海四海**理有限公司就本案所涉的第三人厂区周边主要通道的环卫和绿化美化工程的工程款按原告施工的工程量平方米进行审计，另经被告申请，本院依法委托上海四海**理有限公司对第三人厂区周边主要通道的环卫、绿化美化工程的工程款按工时工日进行审价。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢尚友诉称，2012年8月6日，第三人为迎接上**委检查解决应急工程难题由被告指派姚**、常**与原告协商，要求原告多招聘临时工对第三人厂区周边主要通道的环卫和绿化美化工程即割荒草、挖捡水泥块、碎砖块、外运弃置、挖土整平、耙土填坑、挖沟、运铺草坪等应急工程进行施工，时间从8月7日开始至8月17日竣工，原告要求签订合同，但姚、常二个都说，时间紧迫来不及了，并明确表态，天气炎热，报酬根据国家规定的高价支付，报酬数据按照量的平方计算，干多少得多少，在工程完成后立即兑现，原告信以为真，根据被告的要求，原告急招了临时工，先后参与的工人合计226人。8月7日至8月17日，原告圆满完成了原、被告商定的工程范围，工程量总计293，187平方米。工程结束后，原告要求兑现报酬，但被告却一拖再拖，原告多次与被告协商，未果。被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼。根据审理中的审计结果，原告诉请要求：1、被告支付原告拖欠的工程款412，447元（审计报告确认的工程造价，其中双方无争议的是226，587元，双方有争议的是283，860元，合计为510，447元，扣除被告已付工程款98，000元）；2、被告赔偿原告经济损失10万元（因被告未支付工程款，导致原告无法向农民支付工资，农民工过年期间到原告处吵闹，将原告的设备损坏的费用）。

被告辩称

被告上海康**限公司辩称，2012年8月6日，第三人找到被告，要求被告参与厂区周边主要通道的环卫和绿化美化工程，被告将该工程分包给了原告，双方未签订协议，但说好根据第三人核定的工程量，按照工作日计算劳务费。当时由于时间紧，被告指派了好几家单位一起施工，每天由第三人的工程师在现场向各单位指派具体的施工范围。8月7日至8月17日，原告完成了第三人指派的工程。工程完工后，被告向原告提出按第三人的计价方式即工日＊人工费进行结算，原告开始同意，后又反悔。被告认为，原、被告之间是劳务分包，劳务费应当按照人工单价计算，而不是按面积计算，要求法院依法判决。

第三人上海三**限公司述称，当时第三人为接待相关领导参观而需对位于临港产业园的总装车间、行车路钱及领导指示相关区域进行美化（即第三人厂区周边主要通道的环卫和绿化美化），由于时间紧，第三人调用了被告、杭州鸿顺**司昆山分公司（以下简称杭州鸿顺）、江苏**限公司（以下简称三维园艺）、昆山**有限公司（以下简称昆山园林）、江苏南**限公司（以下简称南**建）、南京力**限公司（以下简称南京力好）共六家单位突击施工，施工范围由现场的工程师指派。工程结束后，现场的工程师对被告负责施工的区域进行了现场实测及确认，并在小挖中心东和总装车间东的施工平面图上标注，该平面图中绿色标注的区域是三维园艺做的，红色标注的区域除绿色上方的红色区域有小部分是三维园艺做的外，其余都是被告做的，蓝色标注的区域是昆山园林做的，他们三家在上述区域内做的都是割草和铺草皮，但割草和铺草皮之前的土地平整是由南京力好用机械平整的。工程完工后，被告向第三人提供了工程量报价清单，该清单是按工日报价的，第三人也是按工日进行审核的，清单上修改的部分就是第三人审核后认可的工日及价格，审核后的总价是131，600元。之后，第三人与被告补签了合同，合同约定的工程款为131，600元。

本院查明

经审理查明，2012年8月，第三人为接待相关领导参观而需对位于临港产业园的总装车间、行车路钱及领导指示相关区域进行美化。由于时间紧，第三人将上述工程指派给杭**顺、三维园艺、昆**林、南通三建、南京力好及被告共计六家单位突击施工。被告则将其承接的全部工程转包给了原告，但双方未签订合同。2012年8月7日起，原告组织民工进行施工，至同年8月17日完工。2012年8月底，被告就其承接的工程向第三人提交了工程量报价清单，该清单罗列了工程的项目名称、项目特征（有施工地点和面积）、计量单位（工日、台车班）、工程数量、综合单价，该清单的报价总价合计为210，155元（其中税金为6，930元）。2012年11月26日，第三人对上述清单中的工程数量、综合单价及合计进行审核并修改，修改后确认的总价合计为131，600元。2012年12月31日，被告与第三人就被告承接的工程补签了《上海**中心关于接待工作零星工程事宜工程施工合同》，该合同约定的工程总价为131，600元。

另查明，2013年7月14日，原告出具内容为“今借到老常现金1，800元”的借条，同年8月30日，原告又出具内容为“今借到常永康现金2，000元”的借条。另外，原告已收到被告预付的工程款98，036元。

再查明，2013年4月29日原告出具内容为“2012年8月22日至23号24号共3天种麦冬草，10月11号至12号种石楠树，共计2次共收老常支付现金8，950元”的收条。

以上事实，由经庭审质证的被告与第三人签订的《上海**中心关于接待工作零星工程事宜工程施工合同》、被告报送第三人的工程量报价清单、工程款预支明细、原告出具的借条和收条及原、被告和第三人的陈述在案佐证。

庭审中，原告表示，原告负责施工的区域总共有四处即厂区外的下料中心东、小挖中心东、总装车间东及厂区内的总装车间东墙边，这四处的割草、铺草皮都是原告做的，其中小挖中心东、下料中心东和总装车间东的割草面积为计86，439平方米、铺草皮面积为计32，070平方米，该面积是原告与被告当时的现场负责人常**一起丈量的，总装车间东墙边的割草和铺草皮面积因为当时第三人不让进去，无法丈量，故与常**一起作了估算，约1，800平方米，被告认可上述面积后填在了其报送给第三人的工程量报价清单中。工程量报价清单是原、被告一起在被告办公室制作的，当时原告报的面积还要多，被告说就这些面积了，报给第三人审。原告为此提供了工程量报价清单。原告另提供，案外人沈**出具的证明及其身份证复印件、卡车照片复印件，证明原告请沈**拉草渣的台班，提供案外人潘**出具的证明及其身份证复印件、卡车照片复印件，证明施工期间原告请潘**开车接送工人。原告另表示，原告从被告公司的常**、姚**处拿到工程款是98，036元，另3，800元是原告个人问常**借的，与工程款无关。被告付给原告的8，950元是工程结束后原告在2012年8月22日至24日种麦冬草及10月11、12日原告出资为第三人补种二棵石楠树的钱，不在诉讼审计的工程范围内，故该款项不应当在审计确认的工程款中扣除。被告对工程量报价清单的真实性没有异议，对沈**出具的证明及其身份证复印件、卡车照片复印件及潘**出具的证明及其身份证复印件、卡车照片复印件的真实性、关联性均不予认可。

被告表示，当时一起参与第三人厂区周边主要通道美化工程的除被告外还有五家单位，且一起施工。原告施工的区域是下料中心东、小挖中心东、总装车间东及总装车间东墙边，做的是割草及铺草皮，但是小挖中心东、总装车间东有部分区域不是原告施工的，对此第三人提供的小挖中心东、总装车间东的施工平面图上有标注，该平面图上绿色标注的区域是三维园艺做的，红色标注的区域除绿色上方的红色区域有小部分是三维园艺做的外，其余都是原告做的，蓝色标志的区域是昆山园林做的。被告与第三人也是按照这个平面图结算的。施工结束后，常**确实与原告一起丈量过面积，但是丈量的是小挖中心东、下料中心东及总装车间东三块地的总面积，而不是原告实际施工的面积，总装车间东墙边的面积未丈量。工程量报价清单是原、被告一起制作的，因被告与第三人之间是按工日结算的，故项目特征中的面积被告是问了原告后填写的，但工程数量是根据被告的统计确定的。工程量报价清单是按照工时工日计算的，总价为22万多，第三人审核后确认总价为131，600元。被告另表示，已预支给原告的工程款98，036元都是常**出面给的，但钱是被告的，原告所述的借款3，800元也应该是工程款，因此原告已拿到的工程款应该是101，836元。被告另外支付给原告的种石楠树和麦冬草的费用8，950元，包括了工程结束后原告出资补种二棵石楠树及施工期间原告移裁石楠树的费用，麦冬草是与补种二棵石楠树一起种的，该费用应当在审计确认的工程款中扣除。

第三人提供小挖中心东和总装车间东的施工平面图，证明小挖中心东和总装车间东的部分区域由三维园艺和昆山园林施工。另提供其与南京力好签订的合同、结算单据及南京力好开具的发票，与昆山园林签订的合同及相关结算凭据，与三维园艺签订的合同及相关结算凭据，与杭**顺的结算凭据，与南通三建的结算凭据，证明2012年8月第三人为接待相关领导参观对总装车间、行车路钱及领导指示相关区域进行美化的工程由南京力好、昆山园林、三维园艺、杭**顺、南通三建及被告共同施工。原告对平面图的真实性不予认可，对第三人与其他单位的合同及结算凭证不予认可，且表示不是同一个工程，与本案无关。被告对第三人提供的上述证据无异议。

庭审中，常**当庭表示，我是被告的员工，当时同时负责两个工地，原告施工期间我经常去现场。当时原告说妻子生病、小孩上学需要钱，问我借，第一次我借给原告1，800元，第二次我借给原告2，000元，我借给原告的钱都是问姚**经理拿的，之前给原告的工程款也都是通过我给的，所以这两笔借款也都算是工程款。

审理中，经原、被告申请，本院依法委托上海四海**理有限公司分别对原告所做的工程以工程量平方米计价进行审价，及按工时工日进行审价。上海四海**理有限公司于2014年10月出具沪四海鉴字2014-059号及沪四海鉴字2014-060号司法鉴定意见书，二份鉴定意见书的分析说明及鉴定意见均相同。其中，分析说明列明的原、被告有争议的工程量为：厂区内铲除草皮：原告意见2，200.92㎡，被告意见没有做过；厂区内铺草皮：原告意见2，200.92㎡，被告意见1，251.80㎡；厂区外除草清理平整：原告意见86，439㎡，被告意见34，600.12㎡；厂区外铺草皮：原告意见32，070㎡，被告意见16，295.61㎡；拖拉机运草渣垃圾台班：原告意见120台班，被告意见45台班；原告另认为自卸汽车运草渣垃圾60台班、零星点工31工日、零星拖拉机5台班、零星自卸汽车2台班、7日晚加班补贴人工22.5工日，但被告认为上述项目均没有做。原、被告无争议的工程量为：移裁绿篱180株、移裁石楠树和桂花树33株、人工挖地沟3㎡、人工挖水池5.4㎡。鉴定意见为：1、对该工程，双方确认项目工程造价为212，415元；2、对该工程，双方争议项目的工程造价为283，860元；3、对该工程，原告主张的接送施工人员到施工现场的车辆运输费12，000元。另，上海四海**理有限公司在对于原、被告意见的回复说明中明确，上述鉴定报告遗漏了“拖拉机运草渣垃圾台班”45台班的费用，共计14，172元。原告坚持鉴定报告中其确认的工程量，依据为工程量报价清单，对鉴定结论没有异议。被告则表示，由于鉴定单位在丈量总装车间东地块时公共绿化带只减去了4-5米，而事实上市政公共绿化带应当是10米，故被告认可的面积应当作相应的调整，根据被告的计算厂区外割草和铺草皮的面积应当分别减去2，208平方米。被告另表示，铺草皮包括多个工序，有分别的价格，而原告只做了铺草皮，但鉴定报告给了铺草皮的总价，要求法院酌减。鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，针对被告的上述异议，鉴定人员表示，铺草皮这个项目包括了翻土整地、搬运草皮、嵌缝、浇水清理及养护，鉴定报告中的铺草皮已扣除了养护部分，至于搬运草皮，定额中的搬草是指从卸货点搬至施工点的搬运，经向原告了解他们铺草皮时没有其他人帮他们干活，虽然草皮是被告提供的，但是铺草皮过程中原告还是存在着从堆放草皮的地方搬到铺草皮地方的搬运，鉴定报告中的草皮搬运就是指这个，翻土主要是考虑场地由机械设备整理后还会有高低不平，在铺草皮时需要整理，嵌缝也是应该做的，只不过是做得好不好，符不符合要求，另外，定额的消耗量是综合取定的，一般不允许调整。鉴定人员另表示，鉴定中，鉴定人员会同原、被告一起去现场进行了实地测量，但原、被告对于原告施工的范围无法达成一致意见，故我司根据原、被告双方意见计算了原告施工的工程量，其中，原告意见中的面积是丈量的，被告意见中的面积是被告自认的。

本院认为

本院认为，被告将其承接的第三人为接待相关领导参观而需对位于临港产业园的总装车间、行车路钱及领导指示相关区域进行美化的劳务工程转包给没有劳务资质的原告，违反了法律、法规的禁止性规定，转包行为应属无效。鉴于原告已完成全部工程的施工，故被告应当支付相应的工程款。

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告就本案所涉工程并未签订合同，且施工过程中，对于原告实际施工的工程量也未作记录确认，虽然，原告提供了被告报送给第三人的工程量报价清单，清单中有原告施工的四处区域的面积记载，但是该清单是原、被告一起制作的，目的是为了向第三人报价，且清单中记载的面积与第三人提供的施工平面图标注的原告施工范围及面积明显不符，故该清单记载的面积不能作为被告认可的原告施工面积，据此，原告依据工程量报价清单主张其实际施工的面积，依据不足，本院不予采纳。另外，原告对被告不认可的自卸汽车运草渣垃圾台班、拖拉机运草渣垃圾台班、零星点工、零星拖拉机台班、零星自卸汽车台班、7日晚加班补贴人工均未提供有效证据证明，故对于原告的该主张，本院不予采纳。根据庭审证据可以确认原告施工的四个区域中有部分区域系案外人三维园艺和昆山园林施工，而原告又未提供有效证据证明其在四个区域内的实际施工的工程量，故原告施工的工程量由本院按照被告在鉴定中的自认予以确认。被告对鉴定报告中铺草皮的计价有异议，对此，鉴定人员某到庭接受质询，而被告对该异议也未举证证明，本院不予采纳。至于被告提出的鉴定报告中其认可的厂区外原告施工面积应当减去2，208平方米，本院认为，鉴定报告中被告认可的原告割草和铺草皮面积是被告自认的，而非鉴定部门实地丈量，因此鉴定单位丈量总装车间东地块面积时减去多少公共绿化带，与被告认可的原告施工面积并无关联，为此，被告以鉴定部门丈量总装车间东时公共绿化带只减去了4-5米为由要求其认可的面积减去2，208平方米，依据不足，本院不予采纳。综上，根据鉴定结果，被告认可的原告工程量的工程款应为226，587元，扣除被告已预付给原告的工程款98，036元，被告尚应支付原告工程款128，551元。被告主张原告借常永康的3，800元系被告已付工程款，本院认为，原告向被告出具的借条上写明系向常永康的借款，且常永康也当庭承认这二笔款项是原告问其借的，故该3，800元应当认定为原告与常永康之间的个人借款，不能作为被告已预付的工程款。被告另主张其付给原告的8，590元应当在鉴定确认的工程款中扣除，本院认为，根据原告出具的8，590元的收条内容及被告的自认可以确认，原告在本案所涉工程施工结束后又出资补种了二棵石楠树及种了麦冬草，而该二项内容均未在鉴定所列的原告施工范围内，故被告主张该笔款项应当在鉴定确认的工程款中扣除，依据不足，本院不予采纳。原告主张由被告赔偿原告经济损失10万元，但未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海康**限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告谢**工程款128，551元。

二、驳回原告谢**的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7，486元，由原告谢**负担5，000元，被告上海康**限公司负担2，486元；鉴定费6万元，由原告谢**、被告上海康**限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日