和兴玻**有限公司与上海永**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告和兴玻璃铝业（上**限公司（以下简称和**司）与被告上海永**有限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告永**司提起反诉，本院依法一并进行了审理。原告（反诉被告）和**司的委托代理人谢*、姚**、被告（反诉原告）永**司的委托代理人谢**、范**以及上海华**有限公司的注册造价工程师王**、工作人员金菊花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告和**司诉称，原告于2011年11月与被告签订《上海市永新广场外立面装修项目总承包工程（包设计、供应及安装）合同协议书》一份，协议约定由原告承担该永新广场外立面装修项目总承包工程（包设计、供应及安装），合同总价为人民币XXXXXXXX元，协议书对原、被告双方权利义务都做了明确约定。同年12月9日，原、被告又签订《永新广场外立面装修项目合同补充协议书》一份，对原合同中未提及或未详细阐述的内容予以明确，并一致同意将其作为原合同的执行细则加以遵照执行。上述工程于2012年4月25日开工，于同年9月23日正式通过竣工验收合格并投入使用，被告及法定代表人在此文件上盖章签字予以确认。原告已依约履行了合同的全部义务。2013年1月5日，原告向被告递交了工程决算书，该决算扣除了合同中包括但交予第三方完成的照明工程款XXXXXXX元，增加了工程量XXXXXXX元，增加了变更签证XXXXXXX元，合计造价为XXXXXXXX元。被告支付了原告工程款XXXXXXXX元后，余款不再支付。期间原告多次催讨，但被告多方推诿并拒绝进行决算至今。现原告向法院提起诉讼，请求1、判令被告支付原告工程款XXXXXXX元（前述工程余款XXXXXXX元减去2.5%的保留金194000元得出）；2、判令被告支付原告逾期付款利息545695元（自2013年2月5日起算至2014年2月5日止，按中**银行同期贷款利率计）。

被告辩称

被告永**司辩称，1、施工单位完成的工程质量合格系建设单位支付工程款的前提，因本案工程存在质量问题，在原告未整改至合格止，被告有权扣减工程款；2、原、被告之间的工程系固定总价合同，合同价款为XXXXXXXX元（不含外墙照明工程），肆意上浮至结算价XXXXXXXX元，有违诚信；3、根据约定应当留出保留金XXXXXXX元，在竣工证书发出后释放保留金金额的2.5%，剩余部分应在保修期满后或者发出缺陷修复竣工证书后再予以释放，故目前也未达到约定的支付全部工程款的条件；4、原告存在逾期竣工的违约行为，应当承担相应的违约责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告永**司诉称，根据《中标通知书》中的工期约定，总工期为125个日历天。工期起算时间应从2011年11月15日到2012年4月21日，本案的实际工期是2011年11月15日至工程验收备案之日，即2012年12月19日。因此，工程实际施工时间为399个日历天，逾期274天。按照《补充协议》的约定，每逾期一天的违约金为5000元，且无上限金额限制。故反诉请求判令和兴公司支付永**司逾期完工违约金XXXXXXX元。

反诉被告和**司辩称，第一，按照永**司的说法，2011年11月15日到2012年4月21日，工期应该是156天；第二、中标前双方有个协商过程，合同的工期应以开工令的第二天开始计算，开工令的时间是2012年2月8日，那开工日应该是2月9日。施工期间，如有变更和签证，永**司应当给予和**司变更的钱款和增加的工期，永**司仅在中期证书中给了和**司签证变更的钱款，但没有给时间。另外，即使适用违约金条款，和**司认为每日5000元的标准且无上限对其不公平，应当按照和**司主张的利息标准来计算。

原告和**司就本诉和反诉递交下列证据：

1、中标通知书；2、施工合同及补充协议；3、施工验收报告；4、竣工验收备案证书；5、论证报告；6、物业交接表；7、工程结算书（汇总表）及16张工程变更表；8、汇总表；9、开工报告；10、图纸会审3页；11、竣工报告1页；12、工程延期说明书；13、联系单6页；14、估价证书2页。

被告永**司就本诉和反诉递交下列证据：

1、永新广场外立面装修项目之总承包工程（包设计、供应及安装）合同；2、补充协议；3、永新广场外立面装修工程玻璃幕墙可行性技术论证意见；4、幕墙细查评估（尽职调查）报告；5、savills永新**理中心出具的《永新广场高区幕墙缺陷汇总（2013－8－16）》、《永新大厦22楼――屋顶层窗和楼道漏水情况》；6、施工图及说明；7、施工许可证；8、上海永新广场幕墙及外装饰工程设计、供应及安装技术要求；9、关于永新广场外立面装修工程设计方案的批复；10、上海市建设工程规划许可证（零星）；11、补充协议书第三章询标问卷之问卷回复材料；12、上海东**有限公司工程计算造价咨询报告，旨在证明永**司根据和**司递交的决算书进行审价，结果为XXXXXXXX.35元；13、2011年11月24日项目协调会议的会议纪要，旨在证明和**司履约进度已经晚于施工进度表。

经质证，被告永**司对原告和**司递交的证据1、2真实性、合法性表示没有异议，关联性方面，可以证明工程采用固定总价包干形式，对证据3的真实性、合法性没有异议，该份证据反映出了工程验收日期为2012年11月8日，而根据合同约定的125个日历天计算，工程应该在2012年4月21日完工，可以证明和**司存在逾期竣工的事实，对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明备案工程没有质量问题，对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，称不能作为有效证据来证明和**司的观点，对证据6的真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，从表上的记录可以看出工程存在漏水、幕墙五金质量问题，对证据7中的工程结算书（汇总表）真实性、合法性和关联性均有异议，决算书上没有加盖公章，不符合编制规范，对16张工程变更表称，从形式上看是索赔，而不是变更签证，只有监理的签字盖章，没有测量工程师的签字盖章，合同条款对索赔有约定，否则不予考虑，从内容上看，一部分是合同已经包括的内容，不属于变更的，这些证据不能认为是增加工程的理由，对证据8的真实性、合法性和关联性均认可，对证据9真实性没有异议，但称开工日期与和**司提供的其他证据中的开工日期是不同的，不能认为是实际的开工日期，应按发出中标通知书之日起算，对证据10真实性没有异议，但对关联性不予认可，设计深化的时间不等于开工时间，设计深化的时间已经包含在工期内，对证据11真实性没有异议，但对证明内容有异议，这是一份申请的书面文件，不能视为工程竣工了，对证据12真实性不予认可，这是和**司单方制作的，永**司没有收到过，对证据13真实性没有异议，但对内容不予认可，部分不是新增内容，对证据14真实性没有异议，但和**司仅提供了部分。

原**公司对被告永**司递交的证据1、2真实性表示没有异议，但对证明内容有异议，称合同价是可以变更的，但必须经过确认，且已付工程款中每期都包含了变更工程的价款，工程逾期完工的责任不在和**司，是因工程发生变更导致，对证据3、4不予认可，出具该份报告的单位不具有质量检测的资质，对证据5不认可，对证据6真实性不予认可，永**司提供的不是施工图，对证据7真实性没有异议，但称此份证据表明的是整个工程的开工日，本案所涉工程是其中的一个子项目，应以和**司的实际开工日为准，对证据8－10真实性均没有异议，对证据11真实性没有异议，但认为是中标通知前的彼此沟通，与本案无关，对证据12认为委托方非永**司，故对真实性、关联性均不认可，对证据13真实性没有异议，称该内容反映不出永**司欲证明的事实。

本院查明

经审理查明，就涉案的“上海市永新广场外立面装修项目总承包工程（包设计、供应及安装）”，被告永**司于2011年11月15日向原告和**司发出《中标通知书》，该《中标通知书》载明，接受和**司的最终投标报价为XXXXXXXX元（包含外墙照明工程暂定金额XXXXXXX元），工程必须符合下列条款及条件：1、承包金额，该金额为XXXXXXXX元，为固定总价包干形式（包设计、包深化、包工、包料、包工期、包质量及材料价差、施工管理费、直接费、其它直接费、所有间接费、计划利润和国家及地方政府规定由总承包人承担的税金），其填写的数量不构成合同的一部分（除暂定数量），总承包人确认按建设单位要求（合同图纸、工程规范、材料表及合同条件等）完成本工程；2、合同工期，总工期为125日历天，合同工期包括但不限于任何准备工作，向有关部门的任何申请、提供竣工资料、验收及有关部门审核等所需的时间，直至竣工验收备案完成，包括春节等国家法定节假日，工期以建设单位签发开工的第2个日历天起计；3、（略）；4、逾期违约金，若总承包人未能在合同工期／工期节点或根据合同条款可以顺延的工期内完成，则每逾期一日，总承包人须向建设单位支付5000元／天作为逾期违约金，该违约金无上限金额限制；5、付款方式，中期付款证书期为一个月，每期付款都将扣除应付金额10%的保留金，保留金限额为承包金额（包括变更，最低保留金为承包金额的5%）的5%，竣工证书发出后释放保留金金额2.5%于总承包人，保修期届满后或在发出缺陷修复竣工证书后（取较迟者），释放保留金余额（无利息）。上述所有付款方式最终应以合同约定方式为准；6、变更，依照合同条款第十一条执行，施工开办费、设计费和拆除费应视为总价包干，不予调整，总承包人不得予以索赔。同年12月9日，和**司与永**司签订了前述涉案工程的《施工承包合同》，该合同对《中标通知书》所提出的条件未作变更，约定保修期为实际竣工日起计二十四个月，开工日期约定为以取得开工许可证起计算（包括当天），竣工日期约定为2012年3月18日。同日，双方又订立《合同补充协议书》，并约定该补充协议书条款作为前份合同的执行细则。

根据《建筑工程施工许可证》上记载，合同开工日期写的是2011年12月18日，合同竣工日期写的是2012年5月31日。

2012年2月8日，和**司填写了《开工报告》，报告中的开工日期与报告日期均为2012年2月8日，永**司和监理单位的签字、盖章日期均为2012年2月9日。

之后，和**司依约施工。从2012年2月25日至2012年10月19日期间产生工程变更表十六张，均由监理单位盖章确认。2012年2月29日的变更原因为“幕墙分格变动，层间窗台板、窗帘盒拆除”，2012年3月27日的变更原因为“首层大堂装修，人行通道改道，和**司配合搭设脚手架通道”，2012年3月29日的变更原因为“因甲方要求幕墙分格变更，玻璃加大，现场拆除安装一次；外罩板宽度减小，现场更换一次”，2012年4月2日的变更原因为“应甲方要求，铝型材室内部分表面处理由原先的粉末喷涂更改为氟碳喷涂（三涂）”，2012年4月3日的变更原因为“应甲方要求，铝板表面做纳米自洁处理工艺”，2012年4月5日的变更原因为“原审核通过的设计图纸未考虑幕墙的起步防水问题”，2012年5月17日的变更原因为“甲方变更幕墙玻璃分格，室内货梯无法装运，需100T起吊吊运至10层卸货平台，通过安装在北立面的卷扬机将大尺寸的玻璃吊运至各个楼层，人工再搬运至待装点”，2012年5月20日的变更原因为“应甲方要求，在南京西路人形通道搭设一长60米、宽6米的保护蓬，加强行人的安全”，2012年6月27日的变更原因为“1、铝合金窗由于甲方变更玻璃配置，2、电梯厅窗玻璃由于甲方变更玻璃配置，3、铝合金百页由于机电总包要求增加，经甲方同意，实际数量比合同数量有增加，4、铝合金窗五金配件由于市场行情波动，合同总价与实际总价差距较大”，2012年6月29日的变更原因为“因本工程属幕墙改造工程，原混凝土结构不甚理想，与原结构图纸有差异，4个幕墙铝板大角柱的楼板厚度仅为100㎜厚，无法安装后置埋件（2003008㎜）及4个M1212的椎体螺旋所需要的空间距离，更为重要的是原定的计算模式为双支点结构，而目前挑板单个楼层，无法满足双支点的安装要求”，2012年7月1日的变更原因为“甲方指令要求”，2012年8月5日的变更原因为“根据国家规范需对外立面的基层进行防水处理”，2012年8月6日的变更原因为“甲方指令要求”，2012年8月20日的变更原因为“甲方指令要求”，2012年10月15日的变更原因为“因幕墙改造原铝合金窗拆除后，新窗框安装完成，为避免室内二次装修时粉刷层与老结构产生缝隙，业主方要求，将室内粉刷同合同内我司所约定的收口一并处理”，2012年10月18日的变更原因为“因甲方要求，屋面需做防水，为配合其他单位施工，我司拆除已施工完毕的机房落地铝板待防水完成卷材的铺设后，我司再重新安装铝板并注胶”。

2012年9月23日，和**司填写了《竣工报告》，其中施工总日历天数为289天，有效施工天数为246天。同日，永**司在该份《竣工报告》上签字、盖章。永**司签字、盖章确认的《建设工程竣工验收报告》上显示的开工日期为2012年2月8日，竣工验收日期为2012年11月8日。建设工程竣工验收备案日期是2012年12月19日。

2013年1月，和**司向永**司递交涉案工程决算书，永**司未予回复。

2014年1月6日，原告和**司诉至法院，请求判如所请。

诉讼中，和**司和永**司一致确认，合同内造价为XXXXXXXX元（已经扣除非和**司施工的外墙照明工程金额XXXXXXX元），已经支付的工程款金额为XXXXXXXX元；双方对增补工程部分造价存在争议。

就增补部分造价争议，永**司申请审价，和**司表示同意，故本院依程序委托上海华**有限公司进行造价鉴定。鉴定结论为，无争议部分金额为779709元，有争议部分7项。后就该争议部分，双方就三、四、五、七项达成共识，无异议部分变更为XXXXXXX元。现存争议如下：第一项、合同外增加部分，该部分有两点，1、施工图与招标图相比增加玻璃幕墙的计费问题，该部分金额为189651元，和**司主张该部分，永**司认为该部分应包括合同中，不应计价，审价方认为，施工图与招标图确实存在差异，按工程事实，该差异增加部分应予计费；2、防火分区处玻璃幕墙增加的铝板衬板及表面做纳米自洁处理的计费问题，该部分金额为374652元，和**司主张该部分，永**司认为投标总价中已包含，不应计费，审价方认为，原、被告双方对条款内容理解不同且均未能提供有效的证据来说服对方，为此提请本院裁定；第二项、关于铝板表面做纳米自洁处理的计费问题，和**司主张按单价100元／㎡计费，永**司主张按单价60元／㎡计费，审价方采纳永**司的主张，该部分费用为6500㎡60元／㎡＝390000元；第六项、关于签证9的计费问题，费用为139278元，和**司认为该部分是由永**司要求额外搭设的，故需计费，永**司认为该项签证已包含在合同内，不同意计费，审价方意见，双方对该项签证内容是否包含在合同内存在争议，且均未能提供有效的证据来说服对方，该项事实不清的问题，提请本院裁决。

另，根据审价结论，原告和**司调整其第一项诉请金额为XXXXXXX元，利息请求不变。对此，被告永**司表示，愿意按照其认可部分支付工程余款，利息部分按照约定处理。

又，关于2.5%的保留金即401500元，和**司认为现在已过保修期，要求一并处理。永**司认为，因工程存在质量问题，其已经另行提起（2014）黄**四（民）初字第944号案件，不同意一并处理。

本院认为

本院认为，关于开工日期的争议，因永**司并未签发开工令，故应当以其确认的《开工报告》和《竣工验收报告》上填写的开工时间予以认定，即2012年2月8日。关于涉案工程的价款结算，就双方争议部分，施工图与招标图相比增加玻璃幕墙的这部分金额189651元，本院采纳审价方的意见，计入决算造价，防火分区处玻璃幕墙增加的铝板衬板及表面做纳米自洁处理的这部分金额374652元，和**司提供的证据不能证明系增加部分，其就该部分主张本院不予支持，铝板表面做纳米自洁处理的计费标准，本院采纳审价方意见，签证9的费用139278元，该项内容体现在2012年5月20日的工程变更表中，永**司称该部分已包含在合同范围中，依据不充分，本院不予认同，和**司主张该部分费用理由成立。据此，本院依法认定涉案工程决算造价为XXXXXXXX元。现和**司要求永**司支付未付部分工程款及相应利息的诉讼请求成立。关于竣工日期的争议，《中标通知书》中对合同工期要求直至竣工验收备案完成，但不能以此作为涉案工程的实际竣工时间，保修期的起计时间应依照约定从实际竣工日起计，该实际竣工日按照《竣工验收报告》上填写的竣工时间即2012年11月8日予以认定。关于和**司是否存在逾期完工的违约行为之争议，从2012年2月8日至2012年12月19日确实已经超过《中标通知书》中要求的125个日历天，但根据本案事实，施工期间存在工程变更的事实，且变更原因大部分在永**司，和**司的责任较少，永**司将逾期的责任完全归咎于和**司，有失公允，故对永**司的反诉请求金额不予全额支持，和**司应承担与其责任相当的违约责任。和**司认为约定的违约金计算标准过高，请求调整，理由不成立，本院不予采纳。关于2.5%的保留金，鉴于永**司与和**司就涉案工程质量争议另有案件在诉讼，故该部分保留金本案中不予一并处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海永**有限公司应于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司工程款人民币XXXXXXX元；

二、被告（反诉原告）上海永**有限公司应于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司前项中应付款的逾期支付利息（按中**银行同期贷款利率标准计算一年）；

三、原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司应于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）上海永**有限公司逾期完工违约金人民币200000元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币68674元（原告已预缴），由原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司负担人民币18674元，由被告（反诉原告）上海永**有限公司负担人民币50000元；反诉案件受理费减半收取计人民币8565元（被告已预缴），由原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司负担人民币1000元，由被告（反诉原告）上海永**有限公司负担人民币7565元；审价费人民币63012元，由原告（反诉被告）和兴玻璃铝业（上**限公司负担人民币31506元，由被告（反诉原告）上海永**有限公司负担人民币31506元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日