陈**与义乌市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人义乌市**有限公司为与被上诉人陈**、龚**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

陈**诉称：2010年，义乌**工程公司与义乌市内陆口岸场站建设领导小组指挥部签订《建设工程施工合同》一份，约定由义乌**工程公司承建“洪溪支流”（商城大道-老铁路涵洞）改造工程，该协议约定了工程概况、承包范围、合同工期、合同价款等。双方签订合同后义乌**工程公司依约进行了工程建设并委派公司职工龚**为该工地的施工现场负责人，对该工程的施工进行全程管理。该工程于2014年3月通过竣工验收。之后义乌**工程公司变更登记为被告义乌市**有限公司。被告施工期间将该工程所涉的管道、河道大方脚、护坡、护坡压顶等工程以包清工的方式分包给原告施工。原告于2011年农历年底完成以上分包的工程。2013年9月10日，原、被告经核对签订结算单一份，结算单中载明原告分包的工程总工程款为947480元，原告已经从被告处支取了110000元。现请求被告支付工程款837480元及逾期付款利息50583.79元（从2013年9月11日起按中**银行同期同类贷款利率计付至被告实际支付之日止，现算至起诉之日）。该院重审期间，原告在申请追加第三人龚**为当事人后补充事实，原告与该工程的现场负责人龚**签订了《承包合同》，分包了该工程的管道、河道大方脚、护坡、护坡压顶等工程，完工后，原告与代表被告的第三人龚**进行核对，签订《结算单》，经原告多次催讨，被告及第三人均未支付原告剩余工程款837480元。为此原告变更诉讼请求为：1、判令被告义乌市**有限公司、第三人龚**共同支付原告工程款837480元及逾期付款利息（从2013年9月11日起按中**银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由被告义乌市**有限公司、第三人龚**负担。

一审被告辩称

义乌市**有限公司在原审中辩称：本案所涉工程虽然是被告向义乌市内陆口岸场站建设领导小组指挥部承包，实际上被告将全部工程转包给龚**施工，龚**并不能代表被告，在施工过程中龚**无权代表被告签订合同，被告也未授权龚**签订合同。在被告没有授权的情况下，龚**所谓的“可以对整个工程做主”也是作为转包方的角色。原告和被告之间是没有法律关系的，龚**与原告之间的合同只约束合同双方，款项应由龚**自己支付。龚**不是被告职工，只是转包工程的实际施工人，因此不存在原告所说的由被告委托龚**，也不存在原告以包清工的形式从被告处转包的事实，被告不清楚原告是否进行施工，原告没有以任何形式与被告之间存在分包转包的关系，也没有授权龚**分包、转包、结算。原告与被告之间不存在任何关系，请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。被告与龚**之间的工程款未进行结算。

第三人龚**在原审中述称：我是代表被告与原告陈**签合同的。被告后来没有给我钱我无法继续付款；授权手续被告没办过，被告法定代表人成相海电话里讲过的。整个工程开始的时候被告叫我去代付工程款，并不是被告所说的承包工程。我是在被告公司上班，不应由我支付原告的工程款，我也没有能力支付。

一审法院查明

原审判决认定：被告义乌市**有限公司原名义乌市城东建筑工程公司，2010年8月26日变更为被告。2010年被告与义乌市内陆口岸场站建设领导小组指挥部签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定：工程名称为洪溪支流一（商城大道-老铁路涵洞）改造工程，承包范围为包括图纸范围内的河道开挖、块石护坡、箱涵四座，跌水坝二座，挡墙二处，过河桥梁四座，河道左岸相应的污水管道及雨水排入管等，开工日期以发包方发出的开工令为准，竣工日期以施工承包范围内整体工程竣工验收合格之日为准，工期90天，合同价款7793200元；项目经理盛**；管理班子到岗考核：承包人项目部管理班子应与投标报名时载明的管理班子相一致，施工中必须全员到岗，管理班子成员实行每日签到制，项目经理不允许更换等内容。该工程由杭州恒**有限公司负责监理。被告承包工程后，由第三人龚**负责对工程施工进行全程管理，第三人出面与发包方联系支付工程款；被告按合同约定根据施工进度向发包方支取工程款，并将其中140万元分三次支付给第三人龚**。第三人龚**将其中的管道、河道大方脚、护坡、护坡压顶等工程以包清工的形式交给原告施工。2013年9月10日，原告与第三人龚**结算，原告施工工程的工程款为947480元，龚**已支付11万元，尚欠837480元。2014年3月被告承包的上述工程完工并通过竣工验收。

一审法院认为

原审法院认为：被告与义乌市内陆口岸场站建设领导小组指挥部签订了《建设工程施工合同》合法有效，该合同约定只能由被告施工，也即排除转包、分包，工程款也由被告向发包方结算。原告施工部分工程系违约分包，其分包应为无效；鉴于原告分包的工程已完工并通过竣工验收，故原告可参照原告与发包人认可的实际施工人即第三人之间的结算要求支付工程款837480元，因其自有过错可要求支付自起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率利息损失。本案争议焦点有：原告应得的工程款应由谁支付，被告与第三人之间的关系及在本案中的责任。根据双方提供的证据，该院认为被告与第三人之间存在实质的工程转包或分包关系。理由如下：原告当庭陈述向第三人分包涉案工程，第三人也将相应工程交付原告施工，第三人支付了工程款10万元，最后也对工程款进行结算；竣工验收会议、监理会议等工地例会记录及相关的施工记录和资料，可以证实第三人为被告承包的上述工程实际负责人，但他又不是合同约定的项目经理或其他负责人；第三人将部分工程分包给原告无须经被告同意；工程款支付给原告无须经被告同意；相关的其他以被告名义承包的工程也存在第三人直接对外承担责任的情况，以上事实可以认定被告与第三人之间存在事实转包或分包关系。被告虽曾分三次为第三人办理了8个月的社保，也为原告在从事实际施工过程中开过介绍信等，但均不能据此证明第三人就是被告的员工，不能认定双方存在劳动关系。第三人主张其为被告的员工，但未提供充分的证据证实其主张，应承担不利后果，对第三人的该主张不予支持。第三人主张系代理被告与原告签订分包合同、代为支付工程款，同样没有提供被告的委托代理手续或其他证据，委托代理关系难以认定，第三人无权代理被告与原告结算工程款，其结算工程款的行为应由第三人自己承担。被告主张与第三人系工程转包关系，但没有提供转包合同等相关的证据，也没有明确双方的工程转包权利义务；被告作为合法的工程承包人，对工程实际施工人的施工过程及结果等享受权利同时负有责任，但其未能举证证明其尽到了按约施工并结算工程款以及免除向违约分包方即原告支付工程款的责任，故对涉案工程款应与第三人在全部工程款限额内承担支付责任。被告只提供了向第三人支付工程款140万元的证据，远低于其主张的转包工程应付的工程款，确认被告与第三人共同承担原告的工程款及其相应的利息损失。综上，对原告的诉讼请求合法有理部分予以支持。被告辩称驳回原告对被告的诉讼请求，与事实和法律不符，不予采纳。第三人关于其在被告公司上班，不应由其支付原告的工程款的意见，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告义乌市**有限公司、第三人龚**共同支付原告陈**工程款837480元及利息（按中**银行同期同类基准贷款利率从2014年9月10日起计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费12680元，由被告义乌市**有限公司、第三人龚**各负担6300元，原告负担80元。

上诉人诉称

宣判后，义乌市**有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定陈**施工了涉案工程及认定“结算单”所涉工程量，系认定事实不清。“结算单”不能证明陈**实际施工了涉案工程，陈**没有证明双方承包关系的承包合同，也无工程量清单，且“结算单”中的数据明显作假，不可能出现20000方等以万、千、百为单位的结算数据，不符合常理。上诉人与龚**存在民事纠纷，龚**为达到抵销债务的目的，故意将为其雇佣施工的陈**作为承包人向上诉人主张权利，且两被上诉人之间系亲戚关系。陈**一审所提交的两份情况说明不能证明其施工了涉案工程。情况说明中的打印部分系被上诉人所写，义乌市内陆口岸场站建设领导小组指挥部出具的意见仅指出工程由杭州恒**有限公司进行工程监理，宗**的“情况属实”具体指向指挥部的意见还是打印部分内容不明确，而杭州恒**有限公司的手写部分并无书写人签名，不符合证据形式，且该公章与该公司在涉案工程中所使用的公章不符。2014年8月19日的情况说明中的“情况属实侯**”并非由侯**所写。二、即便陈**施工了涉案工程，但上诉人与龚**之间存在实质的工程转包或分包关系，陈**是与龚**订立涉案工程协议、建立发包关系，根据合同相对性原理，有关工程款的支付主体应为龚**，而非上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：一、被上诉人施工涉案工程事实清楚，证据充分，有发包方、监理方出具的证明及结算单为依据。对于结算单中的数量问题，上诉人已经收回了签证单，其可以核对；对于结算单中的整数问题，挖机土方是协商过按2万方计算，砖块是零头去掉，现在还可测量，其他数据当时计算时也将零头去掉，按市场价结算且偏低一点，没有弄虚作假。二、上诉人应当承担本案工程款付款责任。陈**已提供充分证据证明龚**是涉案工程的现场负责人，是上诉人公司的员工，从社保缴纳依据、任命书、会议纪要到监理方和建设方的证明，足够形成证据链证明龚**作为现场负责人对整个工程施工管理，故龚**作为现场负责人，以上诉人公司名义与陈**进行结算，具有法律效力，由此产生的付款义务应由上诉人承担。三、即便认定龚**与上诉人之间存在转包的行为，该转包行为应属无效，上诉人也应承担付款责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人龚**辩称：涉案工程是由陈**施工，是改造工程中的管道、河道、石块、窨井、土方开挖、土方外运等，结算单和两份情况说明都是真实的；结算单中的以万、千为单位是为公司利益考虑而抹去零头，当时陈**不答应，经我与他协商才同意。陈**是在工程处于半停工状态时来做的，是我求他，他才来做的。事先我电话联系过上**公司法定代表人成相海，他同意的。工程款应由上**公司支付，我只是公司员工，我和陈**之间不存在恶意串通。综上，请求驳回上诉。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人主张陈*见未施工涉案工程，但陈*见已提供了监理公司及发包方出具的情况说明证明涉案工程由其施工，上诉人虽对该情况说明提出异议，但未能提供相反证据予以推翻该情况说明；上诉人作为涉案工程的承包方，虽对结算单提出异议，但对涉案工程实际工程量的具体数额未予举证，而龚**作为工程实际负责人认可该结算单的真实性，故一审法院采信结算单并无不当。上诉人与龚**之间虽存在实质的工程转包或分包关系，但上诉人并未提供转包合同等相关证据明确双方的工程转包权利义务，且上诉人与义乌市内陆口岸场站建设领导小组部签订的《建设工程施工合同》明确约定只能由上诉人施工，故一审法院在上诉人未能举证证明其尽到了按约施工并结算工程款及免除向违约分包方（陈*见）支付工程款责任的情况下，确定由上诉人与龚**共同承担付款责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12680元，由上诉人义乌市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日