磐安**有限公司与新世**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新世纪**限公司（以下简称新世纪建设公司）为与被上诉人浙江博**限公司（以下简称博星涂料公司）、磐安**有限公司（以下简称中兴置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江**民法院作出的（2015）金**初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告博星涂料公司在原审中起诉称，2012年7月12日，原告与两被告签订了《装饰施工合同》（以下简称涉案合同）一份，约定由原告承包磐安工业园区职工公寓外墙涂饰工程。合同签订后，原告已按约完成了合同约定的所有工程。原告多次与两被告结算，可是两被告相互推诿，拒不结算。2014年6月23日，经原告单方面结算，该工程共计1163028元，扣除已经支付的616000元，尚余工程款547028元。根据合同第十二条约定，若被告新世纪建设公司未付款给原告，被告中兴置业公司有权直接支付给原告，并从工程款中扣回。根据合同第十三条约定，违者应向对方偿付违约金为工程费用总额的20%，还应偿付相应的损失费。综上，原告认为，原、被告签订的工程承包协议是合法有效的，被告新世纪建设公司尚欠原告工程款的事实清楚，证据确实充分。被告新世纪建设公司没有依约支付工程款，应承担违约责任，被告中兴置业公司应承担连带保证责任。为此，原告特向贵院提出诉讼，请求贵院依法判决。诉讼请求：1、依法判令被告新世纪建设公司支付原告工程款547028元、违约金232605.6元及经济损失（按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算自2014年1月30日起至实际履行之日止的逾期付款违约金）。2、依法判令被告中兴置业公司对上述款项承担连带清偿责任。3、诉讼费用由被告负担。

一审被告辩称

原审被告新世纪建设公司在原审中答辩称，因原告没有施工资质，涉案合同无效。原告除可以要求按合同约定支付工程款外，其余如合同第十三条“一方违约应支付工程费用总额的20%违约金”及第十二条“有权直接支付给原告”等约定条款均属无效。根据涉案工程决算价所确定的实际施工量及合同约定的施工单价，原告实际施工弹性拉毛工程量21303.28平方米，按每平方米38元计算，工程款为809524.64元；真石漆施工面积3767.53平方米，按每平方米52元计算，工程款为195911.56元，合计工程款为1005436.2元，而不是原告所称的1163028元。扣除已付工程款616000元，欠工程款389136.2元，再扣除根据合同第十二条第3项约定的原告应承担的维修费21650元，实际欠款为367486.2元。另外还应当扣除总计为工程款的10.64%左右即106978.4元（包括税金、安全基金、管理费、工程进度预留、生产奖励基金、其他费用等）以及因原告方延误工期，占用脚手架造成被告的损失。若不能在该案中扣除，则其保留追诉的权利。此外，根据涉案合同第九条约定的付款方式，“验收合格交付业主使用后按决算面积付至总工程款的70%，余30%为质保金在2013年2月1日前付质保金的20%，余下质保金在保修期一年满后一次性结算”。涉案工程款的支付必须具备两个条件，一是工程已竣工验收合格，二是工程已竣工决算。涉案合同第五条虽然只写明2012年完工，没有确切的完工日期，鉴于开工日期是明确的，按通常理解，原告最迟应在2012年12月底完工。涉案工程在2011年4月20日开工，合同约定的施工期限为365天，依约应在2012年5月20日竣工。因原告延误施工日期，原告施工的工程直到2013年4月才完工，整个工程直到2013年6月27日才验收合格。2014年12月22日才竣工决算。合同约定的付款时间与实际时间不一，应以实际时间为准。故，除首期工程款外，第二期70%工程款应从2014年12月23日开始支付。如果被告新世纪建设公司没有按期付款的，则应从2014年12月24日开始支付计付逾期付款利息，而不是原告所称的从2014年1月30日开始。再者，根据**务院建设工程质量管理条例第40条第一款第（二）、（四）项“在正常使用条件下，从竣工验收合格之日起外墙面的防渗漏保修期为5年，装修工程的最低保修期限为2年”的规定，合同约定的“20%质保金在2013年2月1日前支付，余下的10%质保金应在保修期一年满后一次性结算”违反国家强制性规定，应属无效。职工公寓工程直到2013年6月27日竣工验收，因原告施工的外墙涂料涉及墙面的防水防渗漏，其保修期应为5年。退一步，即使按装修工程保修期2年计算，保修期最短应在2015年6月27日届满，因此，原告主张返还总工程款的30%质保金301630.86元因在起诉时没有到期，其主张应予以驳回。因合同无效，合同第13条“一方违约应支付工程费用总额的20%违约金”条款也无效。且，该案是原告延误工期违约在先，故原告依据该条约定要求被告支付违约金23万余元不能成立。该案如果存在逾期付款的事实，应按最高院建设工程施工合同司法解释第条17规定的，按银行同期贷款利率的标准计算逾期付款的利息损失。

原审被告中**公司在原审中答辩称，涉案工程由其发包给被告新世纪建设公司，新世纪建设公司系总包单位。涉案外墙涂饰工程由新世纪建设公司分包给原告。原告与新世纪建设公司之间存在着合同关系。虽然中**公司也是涉案合同的签约主体，但根据合同第七条第6项“竣工后，甲方（新世纪建设公司）应及时组织工程验收和结算事宜”之约定及合同第九条、第十二条第1项和合同相对性原则，新世纪建设公司负有支付原告工程款的义务，而中**公司则没有此义务。尽管合同第十二条第1项约定，如新世纪建设公司未按合同第九条约定付款给原告的，中**公司有权直接支付给原告，并从工程款中扣回。但这一条款是授权性规定，而不是义务性规定，即中**公司享有直接付款的权利，而没有应付工程款之义务。且该权利是相对于新世纪建设公司来说的，而不是相对原告来说的。因此，原告依据合同第十二条约定要求中**公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据，不能成立。综上，请求驳回原告要求中**公司承担连带责任的请求。其余意见与新世纪建设公司一致。

原审审理查明，被告中**公司与被告新世纪建设公司签订施工合同一份，中**公司将磐安工业园区职工公寓项目的土建、水电安装工程承包给新世纪建设公司施工。2012年7月12日，原、被告三方签订涉案合同，新世纪建设公司为甲方（总承包方），博**公司为乙方（涂料施工方），中**公司为丙方（建设方），经三方协商同意将磐安工业园区职工公寓外墙涂饰工程承包给乙方施工。合同约定：承包方式为包工包料包检测包验收。施工期限，甲方商定进场日期2012年7月16日，并于2012年完工（具体月日未填写），施工项目及在酬金如下：弹性拉毛，面积1300平米，单价38元/平米，金额494000元。真石漆，面积3500平米，单价52元/平米，金额182000元，合计金额676000元。备注栏注明：此面积为预估面积，结算按实际面积为准，据实结算。具体施工方案应符合施工报价表的内容，此报价表作为合同附件（注明弹性涂料，真石漆每道公序）等。付款方式：以甲方与丙方划分的付款段为标准，按完成施工段工程量50%于外架拆除后5天内支付，验收合格交付业主使用后按决算面积付至总工程款的70%，余30%为质保金，在2013年2月1日前付20%质保金，余下质保金在保修期一年满后一次性结算。工程结算方式按实际涂刷面积。工程验收方法按国家现行的相关规范执行，一次性通过验收，如未能一次性通过竣工验收所造成的一切损失由乙方承担，并补偿给甲方。如甲方未按第九条（即前述付款方式）付款给乙方，丙方有权直接支付给乙方，并从工程款中扣回。违约责任：合同签订后，受法律约束，三方应全面履行，违者应向对方偿付违约金为工程费用总额的20%，如在履行中违反此合同的且给对方造成损失的，还应偿付相应的损失费。合同对其他相关方面也进行了明确。《外墙涂饰真石漆施工报价表》和《外墙涂饰弹性拉毛施工报价表》作为合同附件，确定真石漆的工程优惠价为52元/平米，弹性拉毛的工程优惠价为38元/平米。合同签署后，原告**公司于2012年7月16日进场施工，2013年5月27日完工。2013年6月27日，磐安工业园区职工公寓项目竣工验收合格。原告**公司于2014年6月23日单方制作了《对账单》和《磐安工业园区职工公寓工程款结算清单》，两被告不予认可。杭州天**有限公司接受被告中**公司委托，对涉案建安工程（包括涂料装饰工程）结算进行了审核，并于2014年12月22日作出《工程造价咨询报告书》即天恒结审（2014）025号《磐安工业园区职工公寓项目建安工程结算审核报告》，送审价71778759元，审定价56551715元，核减数16677668元，核增数1450624元。报告书附有《建筑工程结算审核比较表》共计19页，其中的内容包含原告**公司所完成的工程量。另有一张制作于2014年6月23日《外墙涂料核对工程量汇总表》，在该表中有分包单位施工人员和杭州天**有限公司造价人员的签名。为了查清事实，该院在开庭后要求杭州天**有限公司作出相关说明，2015年5月6日，该公司提交了《关于磐安工业园区职工公寓项目结算审核的情况说明》。主要内容如下：1、送审造价中包括外墙涂料（新世纪建设公司送审结算为71778759元）。2、《工程造价咨询报告书》中涉及到外墙涂料有“真石漆”、“外墙弹性涂料”、阳台、雨篷、檐沟板底（天棚面）白色涂料。3、《外墙涂料核对工程量汇总表》不能确定是博**公司的工程量，送审资料中没有博**公司施工范围、界限、涂料价格及送审结算，我公司未审核过博**公司的涂料结算。该汇总表是我公司造价人员、新世纪建设公司造价员、涂料施工人员、中**公司工程师四方人员在现场对该项目外墙涂料工程核对情况的汇总。截至起诉之日，原告**公司已收取工程款616000元。

另查明，博星涂料公司具有建筑企业油漆作业分包资质。真石漆的实际工程量为3767.53平米，外墙涂料为21303.25平米，白色涂料为4147.17平米。

原审法院认为，原告**公司与被告新世纪建设公司、中**公司签订的涉案合同及其附件系双方自愿、平等、协商一致的真实意思表示，应为合法有效，并对双方均具法律约束力。原告**公司的工程量经过工程造价审核单位、三方当事人有关人员的现场确认，该院予以确认。由于白色涂料一项，合同中对单价没有约定，该院酌定按工程造价审核单位《工程造价咨询报告书》所附《建筑工程结算审核比较表》中所列的18元/平米计价（总计4147.17平米18元/平米﹦75135.06元）。真石漆和外墙涂料分别按合同约定的优惠价52元/平米和38元/平米计价。二项计款1005435.06元。总计工程款为1080570.12元。扣除已支付616000元，实际尚欠人民币464570.12元。原告**公司虽然就工程量和工程款事宜单方制作了“对账单”和“结算清单”，但该决算没有得到被告的认可，因此，在合同双方无法对工程量和工程款进行结算和确认的情况下，有必要委托第三方评估审核机构予以审核确认，且决算审核前被告新世纪建设公司支付给原告**公司的进度款已达50%以上。此外，如按合同约定支付质保金，那么在2013年2月1日前被告新世纪建设公司需支付20%（总工程款）的质保金，而此时工程尚未完工。故原告**公司诉请被告承担逾期付款违约责任，该院不予支持。但被告应当支付原告工程竣工验收合格的次日起的经济损失（按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算）。根据合同约定，虽然被告中**公司有权直接将工程款支付给原告，但并不等同于工程款应由其支付，故原告诉请由中**公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。该院不支持。被告新世纪建设公司辩称“税金、安全基金、管理费、工程进度预留、生产奖励基金、其他费用等”应从工程款中扣除，没有事实和法律依据，该院不予采纳。被告新世纪建设公司认为原告延误工期，但并没有提供延误工期的事实证据，该院亦不予采纳。关于质保金的问题。原、被告在合同中没有约定对涉案外墙面涂料的施工有防水和防渗漏要求，不应适用**务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，双方约定保修期一年（验收合格交付业主使用后开始），并不违规。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告新世纪**限公司于判决生效后十日内支付原告浙江博**限公司工程款464570.12元，并按中**银行颁布的同期同类贷款基准利率计付利息（自2013年6月28日开始计算至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告浙江博**限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5798元（已减半收取），由原告浙江博**限公司负担2320元，被告新世纪**限公司负担3478元。限于判决生效后七日内缴纳。

一审法院查明

宣判后，原审被告新世纪建设公司不服，向本院提起上诉称，一、原审片面认定案件事实，对支付涉案工程款的主体，涉案工程量、质保金维修费用等应扣款项均作出错误的认定。1、原审认定中**公司不承担连带付款责任错误。根据《建筑法》第29条、第55条之规定及权利与义务对等原则，总分包收取建设单位的工程款是共同的权利，建设方对其发包的工程支付工程款是其应尽的义务。涉案合同约定在新世纪建设公司未按约定付款的情况下中**公司有权直接将工程款支付给分包方博星涂料公司并不违反法律强制性规定。且中**公司并未将全部工程款（尚欠200余万）支付给总包方新世纪建设公司，分包方博星涂料公司据此要求中**公司对涉案工程款承担连带付款责任符合法律规定。2、原审对“白色涂料4147.17平米”的工程量认定错误。涉案合同约定的博星涂料公司施工的项目仅两项即弹性拉*和真石漆，并未约定白色涂料属于博星涂料的施工项目，博星涂料公司也未能提供其他的证据证明白色涂料属于其项目施工内容。根据审价单位杭州天**有限公司出具的情况说明，载明《外墙涂料核对对工程量汇总表》不能确定是博星涂料公司的工程量，送审材料中没有博星涂料公司的施工范围、界限、涂料价格及送审结算，其也未审核过博星涂料公司的涂料结算。3、新世纪建设公司为博星涂料公司垫付的维修费用21650元，根据涉案合同第十二条第3款约定，该费用应当从博星涂料公司保修金中开支。另外，税金、安全基金、管理费、工程进度预留、生产奖励基金、其他费用等共计106978.4元，对于税金、安全基金、管理费等费用，根据法律规定应由施工方承担，应在工程款中予以扣除。二、原审判决适用法律严重错误。涉案合同是外墙涂饰工程的专项施工，当然适用**务院的《建设工程质量管理条例》的第40条第一款（二）、（三）项“在正常使用的条件下，从竣工验收合格外墙面的防渗漏保修期5年，装修工程的最低保修期2年”的规定。而外墙面的涂料装饰工程本身具有防水、防渗漏的要求，即使合同中没有约定，也当然适用防渗漏的5年保修期规定。原审认定约定保修期一年并不违规错误。涉案合同第九条约定“20%质保金在2013年2月1日前支付，余下10%质保金在保修期一年满后一次性结算”，内容明显违反法律法规强制性规定，当属无效。故涉案合同中约定总工程款的30%质保金301630.52元应当在外墙涂料工程2013年6月27日验收合格之日起5年后即2018年6月27日届满返还博星涂料公司。故综合应扣除的各项费用106978.4元及维修费用21650元，博星涂料公司暂无工程款可主张，其起诉条件不成就，其诉请应予驳回。综上，请求撤销原判，依法改判驳回博星涂料公司要求新世纪建设公司支付工程款的诉讼请求或发回重审。

被上诉人博星涂料公司在二审中答辩称，一、关于违约金。由中**公司原审提交的工程竣工报告可以看出，2013年5月27日磐安工业园区职工公寓项目已经全面竣工。而在施工程序上，在博星涂料公司完成外墙涂饰工程之后，还应当进行绿化工程，故**料公司在2012年12月3日之前就完成了外墙涂饰工程。退一步来说，即使按原审认定职工公寓项目于2013年6月27日竣工验收合格，新世纪建设公司也应在2014年6月26日前将全部工程款（包括质保金）支付给博星涂料公司，但其尚余工程款464570.12元未支付，其应按涉案合同第十三条的约定承担逾期付款违约责任，即支付违约金216114.02元（即总工程款的20%）。原审法院对博星涂料公司原审诉请的违约金不予支持错误。二、关于白色涂料。《工程造价咨询报告表》中涉及到的外墙涂料有真石漆、外墙弹性涂料、阳台、雨篷、檐沟底板（天棚面）白色涂料，而《外墙涂料核对工程量汇总表》是杭州天**有限公司造价人员、新世纪建设公司造价员、涂料施工人员、中**公司工程师四方人员在现场对该项目外墙涂料工程核对情况的汇总。故原审认定工程款为1080570.12元正确。三、关于维修费21650元。博星涂料公司从未接到中**公司或新世纪建设公司的书面维修要求。根据涉案合同第十二条第2款的规定，如外墙涂料发生质量问题，乙方承诺在接到保修书面通知48小时内必须到位维修，如没有到位，由甲丙方自行安排，费用从乙方保修金开支，乙方不得异议，与甲方无关。涉案工程在2014年6月26日保修期满，而2014年11月5日提出的维修已经超过了博星涂料公司的保修期，且新世纪建设公司也未提供其他证据（发票、合同等）来支持该笔维修费。故**料公司对这该笔维修费用不需要承担责任。四、关于税金、安全基金、管理费等总计106978.4元。在《外墙涂料真石漆施工报价表》、《外墙涂料弹性拉毛施工报价表》中明确约定，该单价只包含材料税，未含任何登高工具费及土建配套管理费。原审对此项认定正确。五、关于保修期。新世纪建设公司提供的《建设工程施工合同》系其与而中**公司签订的，根据合同的相对性原则，只能约束合同双方，与博星涂料公司无关。而同样根据合同的相对性原则，涉案合同系新世纪建设公司与博星涂料公司签订，该合同约定保修期为一年应对合同双方有效，故原审对保修期的认定正确。综上，请求依法判令新世纪建设公司支付违约金216114.02元，并驳回新世纪建设公司的上诉请求。

中**公司在二审答辩称，一、博星涂料公司在原审起诉时曾要求其承担连带责任，但原审判决对此未予支持，博星涂料公司对此也未提起上诉，这表明博星涂料公司已放弃该诉讼请求。鉴于新世纪建设公司在一审中处于被告地位，并且在原审开庭时，其也没有要求我公司承担连带责任，故其要求我公司对涉案欠款承担连带责任的上诉请求不能成立。二、新世纪建设公司系总包单位，涉案外墙涂饰工程系由其分包给博星涂料公司。虽中**公司也是涉案合同的签约主体，但根据涉案合同第七条第6项、第九条、第十二条第1项和合同相对性原则，新世纪建设公司负有支付博星涂料公司工程款的义务。涉案合同第十二条第1项的约定是授权性规定，而不是义务性规定，即博星涂料公司享有直接付款的权利，但没有应付工程款之义务。三、博星涂料公司已按依约支付新世纪建设公司工程款，并不欠其工程款（保修金除外）。根据最高院关于建设工程司法解释第26条，我公司也无需承担连带责任。综上，请求驳回新世纪建设公司要求中**公司承担连带责任的上诉请求。

二审中，被上诉人博星涂料公司、中**公司均未向本院提供新的证据，上诉人新世纪建设公司当庭提供新世纪建设公司与中**公司签订的建设工程施工合同一份。证明磐安工业园区职工公寓项目由新世纪建设公司承包，根据附件3的房屋建筑工程质量保修书第1条，新世纪建设公司承包的工程包括屋面防水工程以及外墙面的防渗漏等工程，而新世纪建设公司将外墙面涂饰工程承包给了博星涂料公司，外墙涂饰工程本身具有房屋渗漏、防水的要求，其中约定了外墙的防渗漏保修期是5年。而涉案合同虽没有约定防渗透的保修期为五年，但根据法律规定防渗漏保修期是5年，故涉案合同第九条中关于质保金的退付条款是无效的。

被上**业公司对该证据无异议。被上诉人博**公司则质证认为，该合同的签订主体系中**公司与新世纪建设公司，该合同的约定不能约束博**公司，而涉案合同并未对涂饰工程有防渗漏的要求，故应按涉案合同的约定保修期为1年。

本院认为

本院审核认为，博星涂料公司对关联性提出异议，认为该合同的签订主体系中**公司与新世纪建设公司，该合同的相关约定不能约束博星涂料公司。被上**料公司的上述异议，理由成立，本院对该证据不予确认。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，本案的二审主要争议焦点为原审判决新世纪建设公司支付工程款464570.12元是否得当。新世纪建设公司作为总承包方（甲方）、博**公司作为涂料施工方（乙方）、中**公司作为建设方（丙方）签订了涉案合同，约定将磐安工业园区职工公寓外墙涂饰工程承包给乙方施工。根据涉案合同的第七条约定：“竣工后，甲方应及时组织工程验收和结算事宜”，第十二条约定：“如甲方未按第九条付款给乙方，丙方有权直接支付给乙方，并从工程款中扣回。”原审据此判决新世纪建设公司对涉案工程款承担直接付款责任，符合涉案合同的约定，并无不当。新世纪建设公司关于应由中**公司承担连带付款责任的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。各方对外墙涂饰工程中的弹性拉毛、真石漆部分由博**公司施工无争议，对白色涂料部分，博**公司认为系由其施工，新世纪建设公司在二审诉讼中先是陈述白色涂料部分不是由博**公司施工的，但由谁施工不清楚，后又陈述白色涂料部分系新世纪建设公司自行施工。本院认为，白色涂料施工范围包括阳台、雨篷、檐沟板底（天棚面），均属外墙涂料的施工范围，而外墙涂饰工程由博**公司承包施工，新世纪建设公司也不能提供足以反驳的证据，原审据此认定白色涂料部分系由博**公司施工，相应的工程款应由新世纪建设公司负担也无不当。

关于新世纪建设公司所提的原审认定保修期不当，适用法律错误的上诉主张，新世纪建设公司认为，虽涉案合同对外墙面的防渗漏未作约定，也应适用防渗漏保修期为5年的规定。而博**公司则认为，其施工范围不包括专门的防水工序，应按涉案合同约定保修期为一年。本院认为，涉案合同第九条约定“验收合格交付业主使用后按决算面积付至总工程款的70%，余30%为质保金，在2013年2月1日前付20%质保金，余下质保金在保修期一年满后一次性结算”，双方在合同中并未约定防渗漏事项，新世纪建设公司也未能对此提供证据予以证明，故原审按涉案合同的约定认定保修期亦无不当。新世纪建设公司的该项上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。另外，新世纪建设公司对维修费用及税金等其他费用应由博**公司承担所提的上诉主张，理由均不能成立，本院均不予采信。

关于博星涂料公司所提应由新世纪建设公司支付违约金216114.02元的意见，因其未在上诉期内就原审判决提出上诉，应视为对原审判决的认可，本院对此不作审查。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6956元，由新世**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日