古国艮与强满枝建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人古国艮因与被上诉人强满枝建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2014）贵民二初字第01201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人古国艮及其委托代理人管文虎，被上诉人强满枝的委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年10月15日，原告古国艮与被告强满枝签订一份《协议书》，约定原告承建被告位于碧桂园22街16号的庭院景观设计工程，工程价款为217850元。之后工程量有变更。合同同时约定，合同签字生效后，被告支付10万元作为备料款；设备进场时，施工结束、验收合格再付10万元，余款1.785万元待合同期满后一个月内一次性付清。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告古国艮与被告强满枝签订了《协议书》，并约定了工程价款，但在实际履行中，工程量有变更，原告在诉讼中申请鉴定，后又撤回鉴定申请，致双方诉争的工程量数额不明。原审法院认为，对工程量变更情况，原告应当举证证明，并应承担举证不能的不利后果，故其要求被告支付工程款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告古国艮全部诉讼请求。案件受理费2457元，减半收取1228.5元，由原告古国艮负担。

上诉人诉称

一审宣判后，古国艮不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的协议书中，明确约定承包方式为包工包料，合同包干价为217850元。现上诉人按合同约定完成了工程量，被上诉人也入住多年，余款107850元却拒不支付，明显违反诚实信用原则。原审法院却以合同有变更，不能鉴定为由，驳回上诉人的诉请，无事实和法律依据，不应由上诉人承担举证不能的后果。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判被上诉人支付工程款107850元，并由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人辩称

强满枝在庭审中辩称：合同虽然约定是包工包料，但上诉人未施工完毕且石头系被上诉人提供，变更了合同的内容。一审中上诉人向法院申请工程量鉴定，但在判决前又撤回了鉴定申请，致使双方诉争的工程量无法确定。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，双方提交的证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。本院认证意见与一审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人与被上诉人签订的协议书虽然约定承包方式为上诉人包工包料，固定价款217850元。但双方均认可在合同的实际履行过程中发生了变更。对于变更后的工程量，上诉人应承担举证责任。现由于上诉人未提供相关证据证明其施工的工程量，在一审中又撤回了工程量鉴定申请，导致工程量无法确定，故应承担举证不能的法律后果。待变更后的工程量确定后，上诉人可另行主张。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2457元，由上诉人古国艮负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日