三*（烟台**限公司与山东华**限公司、山东华**限公司烟台分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东华**限公司（简称华**司）因与被上诉人三立（烟台**限公司（简称三**司）及原审被告山东华**限公司烟台分公司（简称烟台分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华**司、原审被告烟台分公司委托代理人赵*，被上诉人三**司委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，山东华龙**烟台分公司是华**司的分公司，2005年7月28日，三**司与华**司及烟台分公司签订建设工程施工合同，合同第一部分协议书中约定：由烟台分公司承包三**司的一期厂房及配套（图纸范围内），总价款为21628000元，开工日期为2005年7月28日，竣工日期为2005年10月31日。工程质量标准为优良。

合同第二部分通用条款。其中第32条约定：1.工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。2.发包人收到竣工验收报告后的28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按照要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。3.发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。4.工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按照发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

合同第三部分为专用条款。其中第5条约定监理单位烟台泰和建设监理有限公司委派工程师为修义，发包方派驻工程师为宋**。第7条约定承包方项目经理为曹**。第26条约定工程款支付的方式和时间：1、合同签订后：合同款30%。2、钢结构完工后10%。3、工厂建成后10%。4、验收合格后45%。质保金5%（一年后支付）。第32.1条约定承包人提供竣工图的时间为2005年10月21日。第47条第5款约定：如果承包人超过工期发包人要求承包人追加赔偿金，赔偿金为每日支付总工程款造价的千分之三。

合同另行约定工程各部分的保修期，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2005年10月14日，三**司、华**司及监理单位、设计单位共同签署会议纪要一份，约定对工程进行部分变更，华**司承诺本次设计变更不影响原定工期。

2005年10月31日三**司出具建筑日程调整通报一份，同意将工程最后期限延迟到2005年11月10日。并申明，如果再拖延，将严格按照合同约定的每天千分之三（人民币7万元）的违约金从工程尾款中扣除。

2006年9月11日，三**司、烟台分公司签订协议书一份，内容为：经双方确认，三**司与烟台分公司的合同外增加工程费用为350万元，除此之外再无增加。并附注：未完成及维修工程列表共9大项，同时在第10项注明：竣工材料准备时间为2006年9月18日前，竣工验收结束时间为2006年9月30日前。

本院认为

本案争议焦点在于：涉案工程是否延期竣工和三**司有无擅自使用该工程。三**司主张华**司延期竣工，华**司则主张按期竣工，同时，即使延期竣工，三**司也已经提前使用涉案工程，依法无权主张迟延竣工违约金。

三**司为证明其主张提交下列证据如下，华**司及烟**公司对证据作了相应质证：

1、2005年7月28日，双方签订的《建设工程施工合同》，证明合同价款、违约责任、约定竣工日期等。华**司及烟**公司对该证据的真实性及证明事项没有异议。

2、2005年10月31日三**司向烟**公司出具的《建筑日程调整通报》一份，证明三**司同意将工期顺延至2005年11月10日。烟**公司辩称并未收到该通报，且该通报内容同华**司提交的联络单内容冲突，故也不认可该通报内容。

3、2005年10月14日，三**司、华**司及监理单位、设计单位共同签署的《会议纪要》一份，证明华**司承诺设计变更不影响原定工期。华**司对该证据的真实性及证明事项没有异议，主张其已经按原工期完工。

4、标时为2006年1月20日，盖有烟台分公司第一项目部资料专用章的《2006年度工作进度计划横道图》一份，证明涉案工程在2006年一、二月份尚有工程计划，证明华**司并未依约完工。华**司不认可该图真实性，认为其公司没有第一项目部资料专用章。

5、标时为2006年3月10日且盖有三立公司公章和烟**公司第一项目部资料专用章的《厂房及路面工程计划安排表》一份，证明2006年3月底前，尚有工程没有完成。华**司对安排表的真实性没有提出异议，但是认为该安排表是维修期对维修项目的安排，并非施工期内的工程安排。

6、标时为2006年3月10日且盖有三立公司公章和烟**公司第一项目部资料专用章的《办公楼工程计划安排表》一份，证明事项同证据5。华**司对该证据的质证意见同证据5。

7、2006年9月11日，盖有三立公司公章和烟**公司负责人王**签字的协议书一份，协议约定增加工程费用为350万元，并附注未完工程及维修工程列表。其中附注的未完工程列表足以证明至2006年9月11日，华**司仍未完工。华**司对该证据的真实性没有异议，但是认为协议中注明的列表是工程保修范围内的维修列表，材料准备和竣工验收时间也指的是修理工作。而且在重审中补充答辩称，华**司对于附注第10项“竣工材料准备：2006年9月18日前，竣工验收结束：2006年9月30日前”的解释是：不能确认竣工材料的准备是全部竣工材料还是单指合同外增加工程量的竣工材料，竣工验收结束是全部工程验收还是合同外增加工程的竣工验收也不清楚。但是不管针对哪个部分，都不能证明华**司逾期交工。因为竣工材料的准备和工程交工是两个概念，竣工验收结束和工程交付也是两个概念。同时认为，这个协议书是双方共同达成的，如果竣工材料时间、竣工验收结束时间是指的全部工程，则应认为是双方对竣工日期重新达成变更协议，更不存在华**司逾期交工的问题。

8、2006年9月18日的《会议记录》一份，有华**司工作人员张**的签字，证明至该次会议时，工程仍未完工。华**司对该证据的真实性不予认可，认为该会议记录中的施工单位签字人张**并非其公司人员。

9、监理单位烟**泰和建设**公司于2006年11月16日出具的《工程质量评估报告》一份，证明涉案工程中的厂房部分完工日期为2006年4月6日，且质量综合评价仅为合格。华**司对证据的真实性没有异议，但是该报告系监理单位单方出具的，并没有华**司的盖章认可。而监理单位是三**司聘请的，代表三**司利益，所以其出具的报告没有法律效力。

10、监理单位于2006年1月15日给烟**公司出具的函件一份，并附有工程未完内容表、厂房工程质量缺陷问题表、办公楼工程质量缺陷问题表。证明华**司不仅没有依约完工，而且已施工部分存在许多质量缺陷问题。华**司对证据真实性没有异议，但是三**司所诉是工期违约，而不是质量问题，故该证据与本案无关。

11、监理单位于2006年12月28日出具的监理工作总结一份，证明涉案工程竣工时间为2006年12月6日。华**司对证据的真实性没有异议，但是该工作总结系监理单位单方的出具的，不具有法律效力。而且即使工程没有依约完工，但根据我方提交的联络单，足以证明三立公司已经于2005年10月31日提前使用工程，根据最**法院的相关司法解释，应该视为竣工。

12、烟台市**管委会于2006年12月19日给三**司出具的《关于做好厂房验收有关事宜的函》，证明涉案工程的完工应该是在2006年12月份。并证明是由于管委会对建设局做出了承诺，才使得涉案工程的全部建筑物在未经联合验收的情况下就取得了产权证。华**司对证据的真实性没有异议，但是该证据显示所谓整改是因为质量问题。华**司并不否认整改事实，但是工程经过整改后已经过验收，华**司履行了施工方的应尽义务。本案所诉是工期问题，而不是质量问题，故该证据与本案无关。

13、工程质量监督站于2006年11月27日给华**司出具的《建设工程（质量）整改通知单》复印件一份。证明涉案工程存在诸多问题，被通知整改，进一步证明华**司未能依约完工的事实。华**司因该证据是复印件，不同意质证，同时主张即使是真实的，也反应的是质量问题，本案是工期问题，与本案无关。

14、《进口货物报关单》十一份，时间为2005年11月6日至2006年1月20日，证明因为华**司未能按时完工，致使三**司不能按期投产，不得已只能从国外进口产品转售国内，履行三**司对第三人的买卖合同义务。华**司对报关单真实性没有异议，对证明事项有异议，其只能证明三**司进口事实。生产经营存在诸多环节，任何一个环节出问题都会导致不能正常生产，不能必然推断是工期导致。

15、标时为2005年10月31日，盖有华**司合同专用章的《确认书》一份，该证据显示经双方协议确定工厂内插接母线使用LG产品，证明厂区内正准备铺设插接母线，而插接母线是用来接通电路的，也就是说厂房内尚不具备通电条件，谈何入驻使用。反证华**司主张三**司方于2005年10月31日入驻提前使用是不对的。华**司对真实性没有异议，但是认为与本案无关，而且先有2005年10月31日三**司出具的联络单，后有确认书。进一步证明了该联络单的真实存在。

16、三**司、烟**公司、监理单位共同于2006年12月20日向烟台市**量监督站出具的建设工程质量整改报告，证明工程质量问题迟至2006年12月20日才整改完毕。华**司对真实性没有异议，但认为质量问题与本案无关。

17、标时为2005年8月17日，有华**司方项目经理曹**签字，并盖有烟台分公司第一项目部资料专用章的《监理工作联系单》一份。与证据4、5、6相互印证。华**司对证据真实性不认可，认为公司不存在分公司第一项目部资料专用章。

18、2005年11月25日的《监理会议纪要（8）》一份，证明当时未完工项目的明细。华**司对证据真实性不认可，其中施工方代表签字人，并非华**司员工，三**司也没有证据证明签字人是华**司员工。

19、2006年2月14日烟台分公司第一项目部发来的《洽商记录》一份，盖有烟台分公司第一项目部资料专用章，证明工程未完项目和要求华**司解决的问题。华**司对真实性不认可，认为公司不存在分公司第一项目部资料专用章

20、2006年2月28日烟台分公司第一项目部发来的《洽商记录》一份，盖有烟台分公司第一项目部资料专用章，证明事项同证据19。华**司对真实性不认可，认为公司不存在分公司第一项目部资料专用章。

21、2006年3月16日的《监理会议纪要（10）》一份，证明当时工程量仅完成90%，要求华**司3月27日前完工。华**司对证据真实性不认可，其中施工方代表签字人，并非华**司员工，三**司也没有证据证明签字人是华**司员工。同时认为该会议纪要中修总监在会议中陈述：“车间主体结构分部至今没有通过质监站备案检查，我催过数次，昨天打电话给王*，要求他抓紧时间与建管处联系，节前就把资料报上去了，至今没有落实，业主投产这么长时间没有验收主体，严重违背了建设程序”。从这段话中可以看出三**司已经提前使用了该工程。

22、2006年4月10日《监理会议纪要》一份，确定尚未完成的项目及需要增加的工程量。华**司及烟**公司的质证意见同第18。

23、2006年4月26日《监理会议纪要（11）》一份。证明到此时未完工项目。华**司及烟**公司的质证意见同第18。

24、2006年4月14日，三**司向华**司发出的《联络单》一份，由烟**公司负责人王**于2006年4月27日签收。确定基础增加的工程量。华**司对真实性不认可，王**签名非其本人签名。

25、2006年5月11日烟**公司负责人王**向三**司发出的《王**致三立车灯函件》一份，其保证在2006年5月25日前将收尾工程完工。证明工程在此之前未完工。华**司对真实性不认可，王**签名非其本人签名。

26、提交《竣工验收备案表》一份，载明备案发证日期为2006年12月2日，竣工验收日期为2006年11月27日。证明工程是2006年11月27日竣工验收的，距双方约定的竣工日期，拖延一年有余。华**司对真实性没有异议，但是对于具体时间不清楚。

27、提交三**司投产使用后的月均利润表一份及2005年到2013年的年度审计报告各一份，证明三**司自2005年11月份至2013年12月份，月平均利润是1972178元。证明三**司的利润情况即预期可得利益损失。证明华**司违约给三**司造成的损失。华**司认为该会计报告等是三**司单方委托制作的，我方没有参与，不具有证明效力。

华**司及烟**公司为证明其主张，提交了下列证据，三**司对此做了相应的质证：

1、三**司于2005年10月31日向烟**公司出具的，盖有三**司公章的《联络单》一份，内容是：“贵公司承建的三立工程已经完工，我司已进驻办公及设备进场安装。因插接母线我司已要求改用LG产品，但桥架的制作和安装还需贵司帮助完成，再次表示感谢”。证明华**司已经按期交付工程，且三**司已经进驻使用。三**司对该证据的真实性有异议，不认可联络单上三**司公章的真实性。而且认为即使是真实的，也不能证明其主张，因为工程竣工验收是有程序的，需要施工方提交验收资料，再组织验收。而且厂房尚未安装插接母线，本身说明工程没有竣工。

2、标时为2007年5月9日，盖有三**司公章的《三立（烟台**限公司一车间东大门施工验收单》一份，载明：原一车间东大门在05年10月接收使用后，因我公司搬运设备进场安装和进出货物时多次遭车辆碰撞…。该证据与证据1内容吻合，证明内容一致。三**司对该证据的真实性有异议，不认可联络单上三**司公章的真实性。而且部分工程的交工不等于整个工程的按期竣工。

3、三**司于2007年11月10日出具的盖有其公章的《对账（欠款）单》一份。证明三**司欠华**司工程款2197066.40元的事实，如果华**司工程逾期的话，三**司是不会给华**司出具欠款单的。三**司对该证据的真实性有异议，不认可对账单中三**司公章的真实性，表示从未出具该对账单，也从未表示不追究华**司的违约责任，但认可欠工程款的数额。

4、标时为2007年11月10日，盖有三**司公章和烟台分公司公章的《验收报告》一份，载明：经三**司验收，工程质量合格，保修完毕。合同约定的工程保修期为两年，往前推算即可得知该工程已经于2005年11月10日完工，跟三**司主张的延期后的竣工日期正好吻合。三**司认可该报告中的印章真实性，但是认为该报告是对部分工程质量的验收，而不是全部工程。

5、三**司厂房、办公室、传达室房《屋所有权登记审批表》一份，证明华**司承建的厂房工程已经于2006年12月8日办理产权证。三**司对证据的真实性没有异议。但是该证据不能证明华**司按期完工，通过三**司提交的证据12等能证明三**司的厂房其实在办证时并不符合建筑质量条件，是管委会向建管处做出承诺，才特事特办，在验收之前取得产权证，恰证明华**司没有按期完工。

6、烟台**民法院2008烟民一初字第48号判决书一份，证明三**司拖欠工程款2197066.40元的事实。三**司对该证据的真实性没有异议，但是认为该判决中对工期的问题没有讲清楚，只是认定工程最迟于2006年12月8日竣工验收。并未确定华**司按期竣工，与本案事实没有关联性。

7、单项保修项目验收报告三份，证明单项保修工程的验收均注明了具体项目，而证据4验收报告没有注明具体项目，应理解为是整体工程的保修验收。三**司认为这些证据与本案没有关联性。

8、烟台富运司法鉴定中心司法鉴定检验报告书一份，证明山东衡信司法鉴定中心对证据1、3中三立公司公章的鉴定存在错误。三立公司认为这是被告单方委托的司法鉴定，不能证明原鉴定错误。

9、三**司付款明细表一份，证明三**司逾期付款在先，即使华**司工期违约也是三**司逾期付款引起的。三**司认为这是华**司单方清单没有证明力。三**司均已按照约定甚至提早支付当期工程款项，在工程款支付上不存在任何违约行为。

10、标时为2005年12月9日，有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同盖章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份、同日的有烟台分公司和监理单位盖章确认的《验收报告》一份，及2005年9月28日《厂房基础验收记录》、2005年12月9日《装饰、装修工程验收记录》、2005年12月20日《塑料门窗安装工程验收记录》、2005年12月20日《单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查和主要功能抽查记录》、2005年12月5日《装饰、装修部分工程观感质量检查记录》、2005年12月9日的《质量核查记录》。这些证据是三**司在双方工程款纠纷中向法院提交的，可见其认可上述证据的真实性，上述证据显示工程是2005年12月9日竣工的，而现在三**司主张工程是2006年12月份竣工的，自相矛盾。三**司认为此证据已经超过法院限定的举证期限。同时，工程子项目的验收在工程过程中是常见的，而且验收记录是不具有工程竣工验收效力的。其中12月9日的验收记录，显示是对钢结构的验收，只能表明厂房屋顶结构刚搭好，华**司自己也不认可该证据显示的竣工时间。三**司认为12月9日的验收记录的时间是倒签的，是为了配合政府手续，补办的，落款处的签字明显是同一人所签。三**司在工程款案中提交这份证据主要是证明即使按照该证据显示的日期，华**司也已经逾期，并且特别说明日期是倒签的。

11、开发区东岳汽车《生产件批准状况通知》复印件两份（时间分别为2005年12月10日、12月20日）以及标时为2005年12月21日、2006年11月3日的《进货验证记录一份》复印件和标时为2005年12月21日、2006年11月3日的《供应商交货计划单》复印件一份。证明三**司已经提前使用工程。同时，东岳汽车作为国际性生产企业，对供货商的生产环境有严格要求，如果三**司厂房不具备生产条件，是不可能向其采购的，说明其向三**司下发订单时，三**司厂房是符合生产条件的。而三**司提交的证据14进口货物用途一栏中，大部分写的是企业自用，可见三**司对外供货根本不是进口货充抵的。而且根据法律规定进口货物时不允许销售给他人的，涉嫌走私。对于该系列证据，均系复印件，三**司不质证，而且举证已经超过限定的举证期限。同时，三**司承认为了抢占市场，在未具备生产条件下，即与国内客户签订供货协议，但因为生产条件不具备，只能从国外进口货物供货，其提交的证据14也证明了这一点。同时三**司的工厂是否具备生产条件，不能以东岳标准考量，大量证据显示工程在2006年还在继续。另外，三**司提交的证据14中的报关单显示为一般贸易且已经纳税，依法是可以转售的。

12、申请法院从海关调取的报关单一宗，显示三**司从2005年11月份开始进口生产设备，与我方陈述的三**司提前使用时间吻合。且2006年8月开始在满足了国内供应基础上实现了大批量的出口，可见三**司所主张的2006年12月份接收使用工程不属实。三**司认为从报关单可以看出我方进口了大量属于我公司生产范畴的产品，如果我方能够使用厂房生产，就不可能进口成品。证明我方对外供货都是无奈进口的产品。同时，进口设备需要定制，我方根据施工合同约定的竣工日期定制设备，合理信赖被告能够按期完工，实属正常商业行为。华**司没有按期交工，我方将进口设备堆放在场地内也是正常的。上述证据不足以证明我方提前使用工程。

13、税务部门出具的证明复印件一份，证明三**司自2006年1月即开始申报纳税，证明其已经投产使用。三**司认为作为一个合法企业，从成立开始就应该有纳税记录，不能证明我方提前使用工程。而且我方也承认转售进口产品，当然会有纳税。

14、政府总结稿一份，黄**（时任福**区管委主任）在2005年高新区工作总结大会上的讲话提纲，提到三立车灯项目实现当年引进建设、当年安装调试设备。证明三**司提前入驻使用的事实。三**司认为这个政府报告不能作为证据使用，与本案无关。

审理过程中，三**司申请对华**司提交的证据1、3中三**司公章真实性进行鉴定。经山东衡信司法鉴定中心鉴定：检材中的联络单、对账单中的“三立（烟台**限公司”印章印文认定同一，与样本（标时“2007年11月10日”的验收报告）中的“三立（烟台**限公司”印章印文否定同一。三**司因此支出鉴定费2000元。

原审法院依据建设工程施工合同、会议纪要、建筑日期调整通报、确认书、工程质量评估报告、监理工作总结、整改报告、联络单、对账单、验收报告、判决书及当事人陈述等认定上述事实。

原审法院认为，三**司与烟**公司于2005年7月28日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性义务规定，为有效协议，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中双方约定竣工日期为2005年10月31日，后三**司同意延长迟至2005年11月10日，则华**司应于2005年11月10日前竣工，否则即构成延期竣工。

一、关于华**司是否延期竣工的问题。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而根据最**法院关于民事诉讼证据的若干规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。工程按期竣工是施工方即华**司的合同义务，则工程是否按期竣工的举证责任在于华**司。

从华**司提供的证据来看，其提供的证据1、2、3，三**司均不认可文件中三**司公章的真实性，否认出具过上述文件。而且证据1、3中三**司的公章，已经山东衡信司法鉴定中心鉴定与华**司提交证据4中的三**司公章不同一。因此华**司应该提供进一步的证据证明公章的真实性，否则应承担举证不能的法律后果，并就上述问题向华**司明释。但华**司认为通过其提供的其他证据已经足以证明工程按期完工，继而能证明印章的真实性，故不申请对印章的真实性进行司法鉴定。华**司既无证据证明印章的真实性，又不申请鉴定，故对证据1、2、3不予采信。

华**司提供的证据4，三**司认可证据的真实性，但是认为该验收报告是对部分工程质量的验收，而非对整体工程验收。而且这份证据最多是三**司对保修期间的调整，放弃了自身享有的保修期利益，不能当然倒推出竣工时间。华**司为反驳这一主张，又提供了证据7，证明单项工程的验收都会写明具体项目。原审法院认为虽然证据4没有记载具体项目，不同于证据7，但其也没有明确说明是对整体工程的保修验收。而且这份证据能否直接倒推证明工程竣工时间，还涉及到保修期限的问题。虽然合同约定保修期为两年，但如三**司所主张的其自愿放弃部分期间利益，提前结束保修期亦是其权利的自由处分，并无不当。另一方面，本案中，华**司并不认可三**司将工期顺延至2005年11月10日，而是主张工程已经于2005年10月31日竣工交付，与证据4待证明内容相互矛盾。所以该证据能否证明工程竣工时间，还要结合其他证据作进一步分析判断。

华**司提供的证据5、6、8，均不能证明竣工时间。

华**司提供的证据9，从这一明细上可以看出，至2005年10月19日，三**司已经付款合计1325.4万元，达到合同总价款2412.8万元的54.9%。而根据双方合同约定，至工厂建成后，付款合计50%，验收合格后再付45%。即使按华**司自己认可的工厂竣工时间2015年10月31日考量，三**司已在此之前付款超过合同约定的50%，并不存在逾期。而至于后续工程款三**司是否逾期，均不能成为华**司逾期竣工的抗辩事由。因此华**司主张即使工程延期竣工也是三**司逾期付款导致，没有事实依据。

华**司提供的证据10，华**司仅以此证明三**司在不同案件中，所主张的实际竣工日期自相矛盾。但并不认可该证据显示的竣工日期。故该证据仅为对三**司主张的反证，并不能证明华**司按期竣工。而且双方均在该文件上签章，但均不认可文件内容。可见该文件存在严重瑕疵。

关于华**司提供的证据11、12、13、14，华**司提供这些证据是为了证明三**司已经提前占有使用工程，进而适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，主张三**司无权请求华**司支付逾期竣工违约金。对于这一主张，将在下文另作分析判断。

根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第32条的约定，华**司应在工程具备竣工验收条件时，按照国家工程竣工验收有关规定，向三**司提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，则华**司送交竣工验收报告的日期即为实际竣工日期。工程按照三**司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为华**司修改后提请三**司验收的日期。可见，工程完工后作为施工方的华**司，应该及时向三**司提交竣工资料及报告等，而华**司何时提交上述材料是判断工程竣工时间的直接依据。而在本案中，华**司没有提供任何证据证明这一事实。

反观三**司为证明华**司未按期竣工的而提供的证据。其中华**司对真实性没有异议的分别是：一、证据7，证明至2006年9月11日，还有工厂自动门、防火门等十多项工程没有完工。二、证据9，证明涉案工程中的厂房部分完工日期为2006年4月6日。三、证据10，证明至2006年1月15日未完工和有质量问题的工程部分。四、证据11，证明监理单位认定的工程竣工日期为2006年12月6日。五、证据12，证明至2006年12月19日工程还存在问题未完工，并被烟台市**管委会督促整改。六、证据16，证明迟至2006年12月20日涉案工程才整改完毕。

华**司对上述证据提出的抗辩理由主要有两点：一、上述部分证据显示的未完工部分是保修期内的工作，而非合约工期内。但是保修期是工程竣工验收之后起计的，保修工作也是工程竣工验收之后开始。本案中华**司没有提供任何证据证明其何时提供工程竣工验收资料。而工程竣工验收备案是在2006年12月8日才完成的。故华**司的该抗辩理由没有事实和法律依据。二、上述部分证据证明的是工程质量问题，而本案中诉争的是工期问题，故与本案无关。但所谓竣工，是指以合格的质量完成工程。依据法律规定，经验收工程质量不合格，需要承包方按合同约定标准或工程质量规范进行整改，经修改后才竣工验收合格的，以重新验收合格之日作为竣工日期。可见因工程质量问题导致的整改工作是计算在工期内的。华**司的这一抗辩理由与法不符。另外华**司提出，根据三立公司提交的证据7，其中附注第10项显示：“竣工材料准备：2006年9月18日前，竣工验收结束：2006年9月30日前。”应认为是双方对竣工日期重新达成变更协议，更不存在华**司逾期交工的问题。原审法院认为，根据合同法的规定，在一方违约的情况下，守约方有权要求违约方继续履行合同。在一方违约既成事实的基础上，双方对合同的某些方面做补救性的约定，并不影响守约方追究其违约责任，除非守约方明确放弃追究违约方的相关违约责任。因此，对华**司的上述主张，不予支持。

综上，关于涉案工程是否按期竣工问题，相比于三**司提交的大量证据而言，华**司提交的证据4，没有其他有效证据佐证，证明力明显不足。因此，综合双方举证情况来看，应当认定涉案工程并未按期竣工。根据对涉案工程的《竣工验收备案表》的记载，应认定工程的竣工验收日期为2006年11月27日。

二、关于三**司是否提前使用涉案工程的问题。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼一般举证规则，华**司对自己提出的这一事实有责任提供证据加以证明。针对这一主张，华**司提供的主要证据是证据11、12、13、14。主要是通过证明三**司在工程竣工验收备案之前有供货、销售的行为，继而推定三**司提前使用工程。庭审中三**司承认为了抢占市场，在未具备生产条件下，即与国内客户签订供货协议，这些也是在合理信赖华**司能够如约完工的前提下签订的。但由于华**司逾期竣工，生产条件不具备，只能从国外进口货物供货，其提供的证据14可以证明。

关于证据11，向东**司的供货单中的2005年12月21日供货单显示当日供货450件。但从证据12海关报关单看三**司2005年12月9日即提取进口成品570件，足以涵盖向东**司的供货量，与三**司所述的进口成品转售情况也相符。因此华**司此项举证不足以证明三**司2005年12月份即已经产出成品。而且从报关单中看，三**司的主要生产设备是2005年12月份以后才进口入关的，其更不可能在此之前投产产出成品，同时，报关单中进口的原材料等也不能证明已经投入使用。关于证据13税务证明，仅能证明三**司自2006年开始已经纳税，但是不能当然推导出三**司投产使用厂房，因为三**司纳税还包括进口产品转售部分，华**司提供的纳税证明也不能证明三**司对外销售量超过进口量，当然也不能证明三**司已经使用厂房进行生产。关于证据14，政府部门负责人的讲话稿，证明力亦不足。因此对于三**司是否提前使用涉案工程，华**司没有完成举证责任，应该承担举证不能的法律后果。

另外，华**司认为三**司何时入驻使用厂房的记录应该是在三**司保存的，所以应该将对这一事实的举证责任分配给三**司，即责令三**司向法庭提交设备安装等等方面的证据，以查清其到底何时入驻使用，否则应该视为“持有证据无正当理由拒不提供”，根据民事诉讼证据的若干规定第七十五条，应该推定华**司所提主张成立。对于华**司的这一意见，原审法院认为，适用这一举证规则的前提有两点：一、华**司必须首先明确其主张，即三**司提前入驻使用涉案工程的具体时间，并且初步举证证明，如果其所提主张明显不成立，便没有责令对方提交相关证据的必要性。华**司提出三**司提前入驻使用的时间是2005年10月底，而从海关报关单中看，三**司主要的生产设备是2005年12月份以后才进口入关的，不可能在10月底就进驻厂房安装设备使用。所以华**司主张的时间明显不成立。二、适用这一举证规则的前提是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。但是事发至今已经九年时间，在之前的诉讼过程中也一直没有涉及到提前使用工程的问题，也没有相关法律规定这些记录的保存期限。不能当然认为三**司依然保留相关记录，也就不能推定三**司“拒不提供”。再者，通过上文的分析认定，可以看出，从工程开工，到工程竣工验收备案期间，华**司一直在场施工，如果三**司提前入驻使用工程，华**司不可能不知情，从证据保全的角度来讲，华**司也完全有能力进行证据保全。在双方举证能力相当的前提下，更不应该将举证责任倒置。

综上所述，就现有证据来看，华**司没有提供有效证据证明三**司何时提前使用工程，应以三**司认可的入驻使用时间为准，即2006年7月份，逾期时间超过6个月。

关于违约金是否过高的问题，庭审中经释明，华**司主张约定违约金过高，应该结合三**司实际损失情况合理确定违约金。三**司则主张自投产至今其公司月均利润为190万元，并提交了证据27予以证明，以此计算逾期可得利益损失，证明其主张的违约金数额远远低于损失，不能认为违约金过高。华**司认可通过利润计算损失的方式，但是应由三**司提供证据证明其实际损失而会计审计报告是三**司单方委托制作的，不具有证明效力。原审法院认为，三**司提出的预期可得利益损失的计算方式合理，且华**司也没有异议，应照准采用。对于三**司提出的会计报告，华**司认为其为单方制作，但是并没有提出相应的证据予以推翻，也没有提出可疑之处，且为有资质的会计师事务所出具，可以确认其证明力。

本案中三**司提出的诉讼请求是2512800元，按照合同约定的违约金计算方式计算违约金约为1546万，参照三**司主张的预期可得利益损失的计算方式约为1140万。不论按照哪种方式比较，三**司的请求都不算过高，因此应该予以支持。

华**司作为有独立财产权的法人，应对其分公司的债务承担清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百〇七条、第二百八十一条之规定，原审法院于2015年4月28日判决：山东华**限公司、山东华**限公司烟台分公司于本判决生效之日起十日内支付三立（烟台**限公司违约金2512800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26902元，保全费5000元，鉴定费2000元，由山东华**限公司、山东华**限公司烟台分公司负担。

一审宣判后，华**司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决缺乏事实依据和法律依据。（一）涉案工程使用在先，竣工验收在后。对此，诉争双方均认可，只是对提前使用工程的时间存有争议。上诉人认为是2005年10月31日，被上诉人先是诉称2006年12月初竣工验收后使用，诉讼过程中又变为2006年7月接收使用，但并没有提供相关证据。一审判决认定工程使用时间为2006年7月，缺乏证据支持。上诉人认为，被上诉人提前使用工程的时间最晚在2005年11月份，理由及依据是：1、法院从海关调取的证据证明：被上诉人从2005年11月份开始进口生产设备（与被上诉人所述自2005年10月-11月安装设备、投产相符合），证明2005年11月厂房已投入使用，与联络单（使用时间）、验收单（保修期计算）所证明事项吻合；自2006年8月起在满足国内供应基础上实现了大批量出口（2月份就有出口记录），被上诉人所主张2006年7月份才接收使用厂房不属实。2、从税务局调取的直接证明：2006年1月起被上诉人开始申报纳税，证明已投产，产品开始销售；财务负责人是郭**，证明郭**确系被上诉人公司的一位负责人，故上诉人提供的联络单、分项验收单等证据上签名是真实的，被上诉人以找不到无法核实为由否认该一系列证据理由不充分。3、政府总结稿证明事项：讲稿中提到“三立车灯项目实现当年引进建设、当年安装调试设备”，证明2005年开工建设，2005年年底进厂安装设备投产，与上述两份证据及上诉人提交的联络单等证据吻合。另外，从电业局查到电费缴纳记录、自来水公司通水记录、电话部门安装电话记录、社保缴费记录等均可证实被上诉人于2005年11月份已经使用厂房的事实。4、2007年11月10日“验收报告”，明确记载“经甲方验收，该工程质量合格，保修完毕”，保修完毕的时间与被上诉人要求完工的时间（2005年11月10日，保修期两年）吻合，足以证明被上诉人认可上诉人完工时间是2005年11月10日。5、被上诉人提交的月均利润表及2005年至2013年年度审计报告，以证明被上诉人自2005年11月份至2013年12月份月均利润为1972178元，反证2005年11月已投产。6、被上诉人提交的2006年3月16日《监理会议纪要（10）》，其中记载修总监在会议中的陈述，可以证明被上诉人早已投产的事实。7、被上诉人庭审中自认将进口设备堆放在场地内，堆放即构成使用。而海关证据表明被上诉人自2005年11月7日开始结关提货，该货物需组装后才能销售给东**司，且东**司交货单中记载的发货地均为福山区被上诉人工厂，故2005年11月份使用工厂是不争的事实。二、被上诉人于2005年10月31日或11月10日接收使用厂房，属未经竣工验收擅自使用的情形，依照司法解释：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。可见，涉案工程在被上诉人使用后就应视为竣工验收合格，依双方所签施工合同第26条约定，验收合格应付款达到95%，被上诉人付款显然未达到该比例，构成违约。故论违约，只有被上诉人违约，上诉人没有违约。三、上诉人提交大量证据，各证据之间相互吻合，形成证据链，足以证实被上诉人于2005年10-11月份提前使用工程的事实，其诉讼请求应予驳回。四、本案涉案工程计算工期，应从办理施工许可证之日起算，不应从合同约定之日起算。本案2005年11月17日办理施工许可证。依据建筑法规定未办理施工许可证擅自施工属于违法建设，应予处罚。尤其是建设方如追究施工方逾期竣工违约责任，更应从合法施工之日起算工期。本案施工期限是95天。按合同约定是2005年7月28-2005年10月31日应为2005年11月17日-2006年3月1日。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人三立公司答辩称：一审认定事实清楚，证据采信正确，判决合法，应予以维持。一、上诉人主张涉案厂房被上诉人使用在先竣工在后，又主张被上诉人实际使用厂房的时间在双方约定的工程期限内。依据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证责任。1、海关调取的证据，该证据表明被上诉人的主要进口设备系2005.12才进口入关，反证了在此之前被上诉人是不可能实际投产。联络单，被上诉人提交的联络单上的公章经过司法鉴定已经证明系上诉人伪造的。验收单，验收单仅能证明是一个一次性部分项目的保修工程完工，既不能证明被上诉人认可其全部工程保修到期，也不能反推出全部工程竣工时间。因此，上诉人所提交的该些证据无法相互印证并形成证据链。2、从税务局调取的证据仅能说明被上诉人在此期间有过纳税记录、有销售行为，表明被上诉人的销售是将进口的产品予以出卖，不能证明被上诉人提前使用了未完的工程。3、政府的工作总结是第三方的，无论从形式、内容均不能证明上诉人的主张。电费的缴纳记录、自来水记录、电话安装记录、社保缴费记录等等，即使有也不能起证明作用。因此，从证据的角度看，上诉人的主张没有直接充分的证据予以支持。二、关于有关司法解释的适用问题，对最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第十四条规定，我方认为，无论从司法解释的文义理解，还是从司法解释的立法价值取向来看，本案都应适用解释中的第一种情形，即本案工程经过了竣工验收。该司法解释条款中后两种情形，均属推定竣工日期的情形。本案中，现有证据足以说明：1、施工方迟延履约，工期竣工严重延误；2、建设方无任何拖延、拒绝、取消竣工验收情况；3、诉争工程在当地管委会、建管处支持下，才完成工程竣工验收程序。本案诉争工程不仅有竣工验收程序，而且是工程逾期后进行竣工验收，证据确凿。退一步，即使发包人在竣工验收前已经实际使用工程，在可以明确查明工程实际竣工日期的情况下，是不适用本司法解释第三种情形。三、被上诉人在建筑场地内堆放设备的行为，不构成上述司法解释中的“使用”。上述司法解释中的“使用”，是要具备几个基本的、显而易见的条件：第一、诉争工程基本完工、虽未经竣工验收手续，但是具备了厂房工程应具备的使用功能；第二、施工方退场、将工程交付转移占有，发包人可以无妨碍的自由使用；第三、发包人已经实际开始有效使用，作为厂房已经实际进入实质性生产阶段。因此，上述司法解释第三种情形，文辞表述为：“．．．．．．以转移占有建设工程之日为竣工日期”，而不是以发包人”实际使用日”为竣工日期。本案中，施工方的施工行为持续到2006年年底。即使被上诉人承认2006年7月开始实际使用，那么，截止到2006年年底是属于建设方和施工方共存的边使用、边施工的共同占有状态，如何确定竣工日期请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告烟台分公司同意上诉人的上诉意见。

本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第32条的约定，华**司应在工程具备竣工验收条件时，按照国家工程竣工验收有关规定，向三**司提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，华**司送交竣工验收报告的日期即为实际竣工日期。工程按照三**司要求整改后通过竣工验收的，实际竣工日期为华**司整改后提请三**司验收的日期。因此，工程完工后，作为施工方的华**司，按照合同约定及时向三**司提交竣工资料及竣工验收报告，是其合同义务，亦是判断工程竣工时间的直接依据。但华**司没有提供任何证据证明其何时向三**司递交了涉案工程竣工验收资料，而涉案工程竣工验收备案是在2006年12月8日才完成的。庭审中华**司不认可三**司将工期顺延至2005年11月10日，而是主张工程已经于2005年10月31日竣工交付，但华**司所提交的用以证实三**司接收使用涉案工程的有关证据中所加盖的三**司印章经司法鉴定不真实，因此不能予以认定。且2006年1月15日监理公司在给华**司烟台分公司的函件中载明华**司烟台分公司施工的一期工程中未完工程为26项，另外，华**司烟台分公司施工的工程多次整改，直至2006年12月8日工程竣工备案仍有11项工程质量问题没有整改完毕，因此该工程存在逾期竣工的事实。根据《竣工验收备案表》的记载，涉案工程的实际竣工验收日期为2006年11月27日，原审法院以三**司认可的入驻使用时间，认定华**司逾期竣工时间超过6个月并无不当。因三**司主张的违约金低于其实际损失，亦远远少于根据合同约定的违约金，原审法院支持三**司的诉讼请求亦无不当。

对于三**司是否提前使用涉案工程，根据三**司提交的相关证据，可以证实从工程开工到工程竣工验收备案期间，华**司一直在场施工，华**司没有提供有效证据证明三**司何时提前使用工程。且三**司系2005年3月注资570万美元成立的汽车电子装置及汽车灯具制造企业，其合理信赖华**司能够于2005年10月31日前按期竣工按约履行厂房施工义务，并开始正常生产经营，但因华**司逾期竣工，导致三**司不能及时投产是客观事实。同时三**司承认为了抢占市场，在未具备生产条件下，即与国内客户签订供货协议，也是其基于对华**司的信任。但因华**司逾期竣工时间长达一年之多，三**司为减少损失而采取包括为履行与客户合同而进口成品出售以及进口设备为投产做准备也符合情理。在涉案工程竣工验收之前华**司仍一直在场施工的情况下，三**司对涉案工程并未实际转移占有，也构不成实质上的擅自使用，因此华**司关于其在2005年10月31日已经交付工程以及三**司在厂区堆放设备即构成擅自使用的主张，与事实不符，亦于法相悖，本院不予支持。华**司的其他上诉理由，均不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26902元，由上诉人**装有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日