福建豪**有限公司与青岛**限公司、青岛**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福建豪**有限公司（以下简称豪**司）与被告青岛**限公司（以下简称海**司）、被告青岛**限公司（以下简称长**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告豪**司的委托代理人孟**、陈**，被告长**司的委托代理人苗*、马**到庭参加诉讼。被告海**司经本院公告送达，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

豪**司诉称：豪**司通过投标获得海**司位于即墨市滨海大道北侧辅路的滨水景观工程承包权。中标后，豪**司支付的16万元投标保证金转为履约保证金。豪**司、海**司于2010年8月28日订立《岭海项目滨水景观工程施工合同》（以下简称施工合同），合同总价为506万元。除了灯具电缆穿线工程，豪**司完成了合同约定的绝大部分工程。灯具电缆穿线工程价款为30万元，未完成的原因是海**司一直未出具图纸，致使工程迟迟无法竣工。海**司仅支付工程款2122682元，长期拖欠工程款。豪**司起诉前得知，涉案工程的房地产开发项目已经取消，豪**司施工的工程内容已被完全破坏，但豪**司从未接到海**司的任何通知或解释。海**司在项目计划变更乃至取消的情况下，为逃避支付工程款，拖延、推诿直至最后彻底破坏豪**司施工的工程，应当承担法律责任。因工程招标、款项交接、现场管理等环节海**司均通过长**司完成，为便于查明案情和责任承担，将长**司作为共同被告一并起诉。请求法院判令：1、海**司返还豪**司投标保证金16万元；2、海**司支付豪**司工程款2637318元；3、长**司对海**司的上述付款承担连带责任；4、海**司、长**司承担本案的诉讼费用。

被告辩称

海**司未到庭亦未提交书面答辩状。

长**司答辩称：长**司在施工合同履行过程中负责管理，不是涉案项目的实际权利人，不是施工合同的工程发包人，无论海**司是否欠付豪**司工程款，长**司均不应承担。豪**司也在起诉状中明确表述，为便于查明案件事实将长**司列为被告，故长**司不应承担实体责任。另外，据长**司了解，豪**司完成的工程量已得到实际付款，且已完成的工程内容存在质量问题，应承担赔偿和违约责任，实际权利人海**司对此保留追索的权利。综上，无论从合同的主体还是从合同的实际履行情况看，长**司都不应承担责任，请求法院依法驳回豪**司对长**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，豪**司具有园林古建筑工程专业承包二级资质、建筑幕墙工程专业承包二级资质，海**司、长**司经工商登记核准的经营范围均包括房地产开发与经营，具有房地产开发资质。

2010年8月28日，豪**司与海**司签订施工合同，合同编号HK-1010-XMB。合同约定：工程名称为岭海项目滨水景观工程标段三；工程地点位于青岛即墨市滨海大道北侧辅路；工程内容主要包括绿化、土建、景观电、景观水；施工日期从2010年8月15日至2010年12月30日，具体开工时间以开工令为准；合同总价款暂定为506万元，工程量清单见附件，费用为固定综合单价一次性包死价格；合同签订后，豪**司提供合同价款20%的银行保函，海**司支付等额预付款，之后，按月形象进度每月支付实际完成工程量的50%，竣工验收合格后支付至合同价款的80%，竣工结算完成后支付至结算定案值的90%，余款10%为质保金，竣工验收合格之日起满一年无质量问题付50%，满两年无质量问题付余款。豪**司称合同的签订过程是先由豪**司加盖印章传真给海**司，海**司加盖印章后再传真给豪**司，因此，豪**司仅持有施工合同的传真件。2011年8月29日，海**司与豪**司签订补充协议。补充协议载明双方已签订合同编号为HK-1010-XMB的施工合同，需要增加土建部分工程量，并对增加工程进行了约定。该补充协议加盖了海**司、豪**司的印章，豪**司持有原件。豪**司称因无法核对工程量，就补充协议中增加的土建工程其并未主张价款，但该补充协议可以证明海**司、豪**司签订施工合同的事实。

豪**司提交了工程项目总价表及工程各项目费用表，称该表是豪**司参加招投标时的投标文件，因此仅加盖了豪**司的印章，中标后按照该表总价与海**司签订了施工合同，故该表实际是施工合同中所述的工程量清单。该表记载涉案工程内容包括绿化工程1857797.72元，土建工程2296573.28元，景观电工程644064.69元，景观水工程257834.14元，合计5056269.83元。

涉案工程2010年8月26日开工，2011年10月8日停止施工，未竣工验收，未办理交接手续。豪**司施工的工程内容在其起诉前已全部被拆除。

工程价款由海**司与豪**司结算，长**司未向豪**司支付过工程价款。豪**司提交的收款明细显示，海**司分别于2010年11月1日支付1003441.01元，2011年5月20日支付105792.30元，2011年6月20日支付259541.50元，2011年6月29日支付59303.20元，2011年7月21日支付544604元，2011年10月21日支付150000元，海**司合计已付工程价款2122682.01元。

豪**司主张其与海**司存在建设工程施工合同关系，长**司就涉案工程与海**司存在委托代理关系，长**司作为海**司的委托代理人参与工程招标、合同履行。豪**司提交了一份招标文件，该文件记载的招标单位是长**司，投标保证金为80万元，但未加盖任何公司的印章。豪**司主张2010年8月5日将招标保证金80万元支付至长**司账户，长**司2010年10月8日退还豪**司64万元，剩余16万元至今未返还。

长**司认可就涉案工程其是海**司的委托代理人，但不认可参与工程招标，主张由于长**司对相关业务有经验，海**司委托其管理工程进度、工程质量、确认工程完成量。长**司主张未对外发表招标文件，对该招标文件不清楚，但认可豪**司曾将80万元汇款至长**司账户，海**司通知长**司该款项是豪**司汇错账户，长**司就应海**司的要求将64万元还给豪**司，其余16万元还给海**司。长**司对于16万元已还给海**司没有证据加以证明，请求法院依法裁判。

庭审中，长**司、豪**司关于以下问题存在争议：（一）豪**司已完成的工程量；（二）长**司应否承担连带责任。

（一）豪**司已完成的工程量

豪**司主张，涉案工程在合同中约定总价为506万元，除码头、灯具穿线两部分工程外，均已施工完毕。因海**司负责提供的灯具未到场，且未提供施工图纸，导致灯具穿线无法进行，该部分未施工的工程量经估算约30万元。码头部分因海**司未提供图纸，双方口头约定待图纸出具后另行计价，未计入合同总价，故虽未施工，但无需从合同总价中扣除。豪**司主张其完成的工程量为506万元减去30万元为476万元，海**司已付工程款2122682元，尚欠2637318元。

为证明上述主张，豪**司提交了其与长**司的5份往来函件、照片及视频文件：1、2012年7月3日豪**司出具的《滨水景观工程三标施工情况汇报》，记载内容有：“……绿化及土建道路（不包括面层，未在我司合同清单内）在2011年10月份已全部施工完毕。从2011年10月到现在我司除对已完成的绿化内容工人进行拔草、打药、浇水外，其余清单剩余内容我司无法施工。具体是以下两项，码头如何施工……所有灯具基础图纸未出，为防止电缆线被偷，我司未能穿线……”。2、2012年7月26日长**司出具的《关于进行苗木补植的通知函》。记载内容有“豪**司：……滨水景观三标段绿化工程除个别位置外现已基本完工。但贵公司在工程后期养护过程中未采取有效措施，导致绿化带内杂草丛生并有部分苗木死亡，虽经我司多次催告要求整改，但贵公司至今未采取苗木补植等相应措施，致使目前上述绿化工程内的苗木密度过小，景观效果极差。……”3、2012年9月11日由长**司工作人员马中建签名的《申请》。豪**司称该份申请是马中建向长**司提交申请时给豪**司留存的一份原件，证明码头部分经长**司同意改为绿化覆盖，豪**司按要求进行了绿化覆盖。4、2013年3月25日豪**司出具的《回复函》。内容记载有：“……贵司2013年3月19日致我司的关于进行苗木补植的通知函我司已收到，对于贵司将工程所有的责任均责于我司，我司表示不予认可。……滨海景观三标从2010年8月开工至今图纸未齐，甲供材料未到，由于贵司原因将工程一拖再拖，致使工程迟迟不能办理竣工，使我司现场管理成本不断增大……”5、2013年5月17日长**司出具的《通知函》。内容记载有：“……滨水景观三标段绿化工程，贵司在上述工程后期养护过程中均未采取有效措施，导致绿化带内杂草丛生并有部分苗木死亡，景观效果极差。……”

对于上述证据，长**司认为：对函件1、2、4、5的真实性无异议，但函件1是豪**司的单方陈述，不能证明其工程量，且函件内容也表明施工合同并未履行完毕；函件2是长**司针对涉案工程提出的意见，按照豪**司提供的工程项目总价表看，绿化工程占185万元，土建、景观电及景观水工程占300余万元，函件表述为“绿化工程除个别位置外已基本完工”，无法证明豪**司已完成施工合同的全部工程量；函件4、函件5均说明豪**司的施工存在质量问题；函件3是否是马**签名无法确认，马**未向长**司提交过该申请，而且该函件从内容看仅仅是马**提交的内部申请，不能证明豪**司施工了该工程。豪**司拍摄的现场照片和视频，可以看出豪**司进行了绿化工程施工，但该证据无法体现工程的完成量。

长**司主张，合同约定暂定价款506万元，不代表豪**司实际施工了506万元的工程量，豪**司对于工程量负有举证义务，实际情况是对于豪**司完成的工程量，海**司已基本付清工程价款。

为证明该主张，长**司提交了四份拨款申请及每份拨款申请所附的施工签证单。长**司称，根据四份拨款申请支付的是进度款，是按照合同约定按实际完工工程量的50%支付的，豪**司申请付款需附上施工签证，由长**司审核，由海**司付款。四份拨款申请书显示豪**司申请并经审核的付款数额分别为：2011年5月9日165095.5元，2011年6月9日259541.5元，2011年7月6日544604元，2011年10月8日150000元，合计1119241元。长**司主张由于进度款按完工工程量的50%支付，故豪**司实际完工工程量应为11192412＝2238482元。海**司合计付款2122682元，已基本付清工程价款。长**司还主张四份拨款申请的最后一份日期是2011年10月8日，当时豪**司已停止施工，说明截止2011年10月8日豪**司的完工工程量就是2238482元，停工后不可能又产生200多万元的工程量。

经质证，豪**司对四份拨款申请及现场签证单的真实性无异议，但主张那只是完工工程量的一部分付款。2011年11月4日豪**司还申请过付款124817元，但海坤公司没有付款，提交了该拨款申请复印件。对于豪**司为何一方面主张2011年10月8日已完成工程量476万元，大量工程款未付，另一方面2011年11月4日申请拨款时却只申请了124817元，豪**司解释称其无法决定申请拨款的数额，申请124817元是因为长**司仅与其确认了同等价款的工程量，其他工程量豪**司虽然提出了申请，但长**司不同意确认。长**司对豪**司的解释不予认可，称豪**司申请多少付款不需要长**司同意。

豪**司认可未与海**司、长**司就完工工程量进行确认，也没有完工工程量的施工签证。

（二）长**司应否承担连带责任

豪**司主张长**司、海**司存在两方面串通行为，一是长**司发布招标文件，却未写明签订合同方是海**司，二是长**司2013年5月仍发函要求豪**司进行后期养护，但之后却将豪**司施工的内容铲平。根据《民法通则》、《合同法》关于委托代理的相应规定，长**司作为海**司的委托代理人，与海**司串通，侵害豪**司的利益，海**司根据合同应承担给付工程款的责任，长**司应承担连带责任。

长**司则主张招标文件不是其发布，合同由豪**司与海**司签订，豪**司明知施工合同的发包人是谁，长**司不存在隐瞒事实真相的行为。涉案工程后期由海**司自行处理，豪**司的施工内容不是长**司拆除的。长**司在涉案工程中只是履行委托代理义务，本身不存在任何过错，即使海**司欠付工程价款，按照《民法通则》第六十三条规定，责任也应由海**司而非长**司承担。

另查，海**司成立于2011年11月17日，注册资本10000万元，青岛**有限公司持有95%股权，烟台**限公司持有5%股权。长**司成立于2011年4月28日，注册资本40000万元，南山**公司持有20%股权，烟台**限公司持有80%股权。烟台**限公司是海**司、长**司共同的股东，但海**司、长**司均是独立的企业法人。

本案庭审时，海**司已不正常经营。2014年5月，新浪网、新华网、半岛都市报等媒体均报道，海**司及青岛**有限公司的法定代表人王*因民间借贷欠债大约12亿元，已失去联络，可能逃往国外。本院按照海**司的工商登记地址、实际办公地址邮寄送达法律文书，均因无法投递被退回。

以上事实有施工合同、补充协议、招标文件、往来函件、照片及视频文件、拨款申请及现场签证单、电汇凭证复印件、资质证书、海**司与长**司的工商登记材料、当事人的陈述等证据在案为凭。

本院认为

本院认为，海**司具有房地产开发资质，豪**司具备园林古建筑工程专业承包二级资质，双方经协商一致于2010年8月28日以传真形式签订施工合同，符合《中华人民共和国合同法》第十一条对于书面形式订立合同的要求。该施工合同的真实性有海**司与豪**司2011年8月29日签订的书面补充协议予以印证，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。海**司未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。

关于豪**司已完成的工程量问题。本院认为，施工合同约定的工程名称为岭海项目滨水景观工程标段三，合同总价506万元包括绿化工程、土建工程、景观电工程、景观水工程四项内容，长**司出具的函件关于工程量的表述为“滨水景观三标段绿化工程除个别位置外已基本完工”，因而该函件不能证明豪**司关于合同约定的506万元工程内容除30万元的灯具穿线工程外已完工的主张。豪**司主张2011年10月8日停止施工时已完成工程量476万元，其又主张2011年11月4日曾向海**司申请付款，在已收工程款仅为212万余元的情况下，其申请付款的数额仅为12万余元，该行为不符合常理，豪**司对此解释称申请付款的数额不能由其自主决定，需经长**司同意，但该解释并无证据证实。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”豪**司未与海**司或长**司进行工程量的确认，其提交的照片与视频文件不能证明具体的工程量，其施工的工程内容已不存在，其亦未提交相应的工程量签证单或确认单，无法根据施工现场或施工资料进行工程造价鉴定来确认实际发生的工程量，因此，豪**司主张已完成工程量476万元，证据不足，其要求海**司支付工程价款2637318元的诉请，本院依法不予支持。

关于豪**司主张返还16万元保证金的诉讼请求。因长**司未提交证据证明已将收到的豪**司的该笔款项还给海坤公司，长**司的该项抗辩主张，本院不予采信，长**司依法应返还豪**司16万元投标保证金。

关于长**司对于海**司的付款应否承担连带责任。本院认为，豪**司主张长**司就涉案工程与海**司存在委托代理关系，长**司予以认可，故应依法确认在施工合同的履行过程中，长**司是海**司的委托代理人。豪**司提交的招标文件未加盖长**司的印章，也未获得长**司的认可，豪**司亦未提交证据证明其施工的工程内容系长**司拆除，而豪**司与海**司订立施工合同，请求付款以及结算工程款项亦均与海**司进行，其对于施工合同的相对方是海**司的事实是明知的，豪**司关于长**司与海**司串通损害其利益的主张不成立。《民法通则》第六十六条规定，“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该项法律规定的是代理人与第三人串通损害被代理人的行为，应由代理人与第三人承担连带责任，而豪**司主张代理人长**司与被代理人海**司串通损害其利益，不符合《民法通则》规定的应承担连带责任的情形。《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”长**司在施工合同中的委托代理行为，依法应由海**司承担相应的民事责任。豪**司请求长**司对海**司的付款承担连带责任，依法不予支持。

综上，依据《民法通则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第六十条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告青岛**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建豪**有限公司投标保证金16万元。

二、驳回原告福建豪**有限公司的其他诉讼请求。

如果被告青岛**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29179元，原告福建豪**有限公司负担27479元，被告青**限公司负担1700元。公告送达费300元，由原告福建豪**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月五日