济南**总公司与烟**学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）济南**总公司与被告（反诉原告）烟**学建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李**、高*，被告的委托代理人史**、林广会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2002年10月18日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由原告承担烟**学综合教学楼的建设。工程竣工后，被告委托审计。2005年10月7日，工程经山东新求是有限责任审计事务所审计，结算金额为35151182.58元。合同约定，自工程结算之日起28日内即2005年11月5日前，被告支付全部工程款，但被告到期未支付。为了早日收回款项，原告与被告签订协议书，约定原告在原结算基础上让利1054535.48元，双方签字盖章对协议表示确认。但截至起诉日，被告已支付32460606.62元，仍欠款1636041.1元尚未支付。请求判令：1、被告偿还工程欠款1636041.1元，并支付自2009年12月19日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至2012年12月31日为301970元）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告辩称，一、原告主张工程欠款为1636041.1元与实际数额不符。经核对，被告已付原告工程款项有四笔未计算在内，包括：1、根据孙**、马登先诉济南**总公司一案民事裁定书，相关款项自原告工程款中提取38000元，法院于2010年3月25日在被告处已裁定执行；2、根据王**诉济南**总公司一案民事裁定书，相关款项自原告工程款中提取258000元，法院于2011年1月10日在被告处已裁定执行；3、根据烟台市**有限公司诉济南**总公司一案民事裁定书，相关款项自原告工程款中提取145000元，法院于2011年2月在被告处已裁定执行；4、已付垃圾清扫费一笔5900元。扣除上述四笔款项，被告实际欠原告的工程款为1189090.48元。二、原告无权主张工程欠款。原告施工的烟**学综合教学楼工程竣工验收后，一直存在外墙渗水及屋面漏水问题。经双方协商，原告于2010年4月22日以书面形式授权被告对原告应负责的工程质量问题组织维修，并同意相关的维修费用从工程款中扣除。随后，被告委托烟台市**限责任公司对该修复工程进行预算编制。根据2011年4月1日形成的工程造价咨询报告，外墙修复面积为5693.4平方米，工程造价为1819577.44元。被告正在积极组织修复工作，但修复工程尚处于试验阶段。根据原告出具的委托书的承诺，被告的修复工程款项在工程欠款中扣除，因此在该修复工程尚未完工的情况下原告无权主张工程欠款。原告主张的利息没有法律依据和合同依据，被告不同意支付。综上所述，原告的起诉没有事实依据，不符合原告在委托书中作出的承诺，请求驳回原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）诉称，2002年10月18日，原告与被告签订建设工程施工合同，承担被告综合教学楼的建设。该工程竣工后，一直存在外墙渗水及屋面漏水问题，对被告的正常教学科研工作造成极大影响。经双方协商，原告于2010年4月22日以书面形式授权被告对原告应负责的工程质量问题组织维修，并同意相关的维修费用从工程款中扣除。后被告积极组织修复工作，但该修复工程比较复杂，且处于学生主要活动场所，修复工程相当困难，尚处于试验阶段。在此期间，原告以拖欠工程款为由将被告起诉，这显然是逃避责任的违约行为，违反了其于2010年4月22日向被告的授权和承诺。综上所述，原告因工程质量问题造成目前纠纷，根据其授权和承诺相关维修费用应从其工程款中扣除。因此，请求法院根据法院委托的有资质的鉴定机构对修复该工程做出的鉴定金额，依法判决，维护被告的合法权益。请求判令：1、原告承担综合教学楼的维修费用50万元（准确数额以鉴定结论为准）；2、本案的诉讼及鉴定等相关费用由原告承担。审理过程中，被告根据鉴定结论，将诉讼请求变更为2290020.49元。

原告（反诉被告）辩称，被告的反诉请求不应得到支持。1、2010年4月16日上午，被告基建处召开了一个协调会，由被告有关施工单位参加。被告当时提出其有个校庆的大型活动，五一后要对所有的校舍进行维修。原告为了尽快收回工程款，所以给被告出具了委托书。出具委托书时存在外墙渗水及屋面漏水问题，但出具委托书至今已过三年，质量问题已经无法核实。由于被告采取消极的行为，致使工程迟至今日仍未修缮，原告只同意承担出具委托书时存在外墙渗水及屋面漏水问题的维修费用。2、被告主张的质量问题即使存在，原告认为也可以不做处理。该工程竣工至今已经九年，2010年至今已经三年，不影响涉案工程的使用。3、被告的反诉请求超过诉讼时效。2010年4月22日出具的委托书是就2010年4月16日会议内容所做的一个回复，当时是基于被告五一开始修理的前提所做，原告认为维修应在2010年五一后适当的时间内及时作出。

本院查明

经审理查明，2002年10月18日，原、被告签订建设工程施工合同，双方约定被告将烟**学综合教学楼工程发包给原告施工。关于工程款结算和支付，除建设工程施工合同第二部分通用条款第33条的约定外，双方在第三部分专用条款26条约定“执行招标文件第四条规定”。涉案工程招标文件第三部分“建设工程施工合同主要条款”第三章“合同专用条款”第四条“工程进度款的支付”第3项约定，“当工程款拨付到施工图预算价70%时停止拨付，其余30%按下述办法支付：其中15%在工程竣工结算一年内支付；另余10%在工程竣工结算后两年内支付；剩余5%作为工程质量保修金。”建设工程施工合同附件3“工程质量保修书”第二条“质量保修期”约定，“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为二年，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供暖及供冷为二年采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年”。第四条“质量保修金的支付”约定，“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。……质量保修金银行利率为按银行同期贷款利率”。

合同签订后，原告依约进行了施工。庭审中，原告称，2004年年初涉案工程竣工，但原、被告未进行验收。被告称，2004年9月被告开学后，临时使用涉案工程，未办理正式的验收手续。

2009年12月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书，协议书载明：“乙方承包施工的甲方综合楼工程，已经竣工使用。经山东新求是有限责任会计师事务所审计，结算金额为35151182.58元。在友好协商的基础上，双方达成如下协议：一、乙方同意在双方结算值的基础上，对甲方让利3%，金额为1054535.48元，让利后的结算值为34096647.10元。二、审计费按国家规定执行。三、本协议书一式四份，双方盖章后生效。”

2009年12月29日，原、被告在涉案工程结算定案表上盖章，共同确认烟**学教学实验综合楼工程的工程造价为31609154.02元，烟**学教学实验综合楼精装修工程的工程造价为2487493.08元，合计34096647.1元。

2002年10月至2012年6月期间，被告共支付原告工程款32460606.62元。另外，本院在执行原告孙**与被告济南**总公司买卖合同纠纷一案［（2006）莱*二初字第46号］及原告马*先与被告济南**总公司加工合同纠纷一案［（2006）莱*二初字第47号］过程中，于2010年3月25日从被告应支付原告的工程款中提取38000元；本院在执行原告王**与被告济南**总公司装饰装修合同纠纷一案［（2010）莱*三初字第221号］过程中，于2011年1月10日从被告应支付原告的工程款中提取258000元；本院在执行原告烟台市**有限公司与被告济南**总公司建设工程施工合同纠纷一案［（2010）莱*三初字第289号］过程中，于2012年2月27日从被告应支付原告的工程款中提取145000元；上述四笔合计441000元。综上，被告共支付原告工程款及代原告支付工程款共计32901606.62元。庭审中，被告表示不向原告主张垃圾清扫费5900元。

2010年4月22日，被告给原告基建处出具委托书，委托书载明：“我公司施工的贵校综合楼工程已经竣工验收。就工程现存在的外墙渗水及屋面漏水问题，我公司同意由贵校组织维修，相关的维修费用我公司同意从工程款中扣除。维修方案及费用预算请在维修前通知我公司。”

庭审中，被告为证实外墙渗水及屋面漏水维修费用，提交了2011年4月1日烟台市**限责任公司受被告的委托对烟**学教学实验综合楼外墙修复工程所做的工程造价咨询报告，报告载明该工程预算编制结果为1819577.44元。原告认为该咨询报告系被告单方委托所做，对工程造价不予认可。

本案审理过程中，经被告申请，本院委托青岛建**法鉴定所对烟**学综合教学楼外墙渗水及屋面漏水问题的原因进行了鉴定。2014年10月29日，该所出具了青**司法鉴定所（2014）鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伸缩缝顶部部分区域防水失效、部分窗体四周密封胶收缩裂缝及部分墙体裂缝为漏水原因。

经被告申请，本院委托山东建**定中心对烟**学综合教学楼墙面渗水及屋面漏水问题出具修复方案。2015年6月8日，该中心依据前述司法鉴定书并结合现场实际条件出具了山东建**定中心（2015）鉴字第010号司法鉴定检验报告书，对烟**学综合教学楼墙面渗水及屋面漏水问题出具了建议修复方案。

同日，该中心应本院要求，出具声明，载明：“我中心对烟**学综合教学楼外墙漏水及屋面漏水问题出具的修复方案（报告编号：SF15010）系以综合教学楼现状为依据进行的针对性修复。限于当前检测行业的实际水平和技术条件，暂不能还原裂缝、起鼓等的发生时间和早期形态。特此声明。”

经被告申请，本院委托山东华**有限公司对烟**学综合楼外墙、屋面渗漏修复工程造价进行鉴定。2015年8月17日，该公司出具了山华会基审字（2015）第0817号鉴定报告，鉴定上述修复工程造价为2290020.49元，其中窗框及窗侧渗漏修复工程造价为265723.68元。

被告对三份鉴定报告的结论均予以认可。原告对三份鉴定结论本身均无异议，原告提出以下几点意见：1、涉案工程出现的墙面渗水及屋面漏水问题是建筑工程使用过程中正常出现的质量问题，原告不应对非原告原因所产生的质量问题承担责任。根据法律规定和合同约定，被告所主张的防水问题保修期为五年，保修责任届满之日为2009年9月，原告只对竣工后五年内出现的渗水、漏水承担维修责任。2、即使原告曾承诺过承担部分维修费用，也仅限于出具委托书当时工程存在的质量问题，仅限于委托书所提到的原告应承担的责任。对报告中提到的部分窗体四周密封胶收缩裂缝问题，被告认为原告没有任何责任，其他两部分存在的问题原告仅承担应当承担的责任。原告虽然是涉案工程的总包方，但铝合金门窗制作安装工程是由被告指定烟台市**有限公司（以下简称清泉公司）进行施工，清泉公司与原告签订了施工合同。窗体以前出现的问题都是由被告直接找清泉公司维修。3、鉴定报告的维修责任应大部分由被告承担。由于被告未按原告委托及时处理防水问题，致使问题加重，质量问题加重的责任应由被告承担。随着工程使用年限的增加，必然会产生新的质量问题，新生和加重的质量问题不应由原告承担责任。原告仅对2010年4月出具委托书时，工程存在的与原告相关的外墙渗水及屋面漏水问题产生的维修费用予以认可，超出原告责任的维修费用应由被告承担。

被告认为，原告作为工程的总包方应当对该工程承担全部因工程质量造成的损失。根据2010年4月22日原告给被告出具的委托书，原告应当根据鉴定书所载明的三方面的问题承担全部的维修责任。关于窗体部分的施工虽然由清泉公司施工，但分包合同是原告与清泉公司签订的，原告应对窗体施工的质量问题承担全部责任。关于施工单位，被告可以提出推荐意见，但选择权在于原告，由原告自主与分包单位签订合同。被告认为，窗体渗水包含在外墙渗水里。

另查，原告承包涉案综合教学楼工程后，与清泉公司签订了工程分包合同，将涉案工程的铝合金门窗制作安装工程交由清泉公司施工。

上述事实，有建设工程施工合同、协议书、委托书、付款明细、工程结算定案表、工程造价咨询报告、鉴定报告等证据及庭审笔录在案佐证，上述证据已经本院质证核查，足以采信。

本院认为

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。

涉案工程已经建成，且已投入使用，被告应当按照合同约定支付原告工程款。根据2009年12月18日原、被告签订的协议书及2009年12月29日原、被告共同确认的涉案工程造价结算定案表，可以确定涉案工程的最终结算价格为34096647.1元。现被告已支付原告工程款32460606.62元，并代原告支付工程款441000元，合计32901606.62元。因此，被告至今尚欠原告工程款1195040.48元。现原告要求被告支付上述款项，符合法律规定，本院予以支持。

因涉案工程存在外墙渗水及屋面漏水的质量问题，且原告未进行维修，故原告于2010年4月22日出具委托书，同意由被告组织维修，维修费用从剩余工程款中扣除。因此，原告要求被告支付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。

根据鉴定机构对涉案工程外墙渗水及屋面漏水问题原因所做的鉴定结论，可以认定涉案工程出现外墙渗水及屋面漏水问题系原告施工质量存在瑕疵。原告给被告出具委托书，表示同意由被告组织维修，维修费用由其承担。因此，被告根据该委托书的约定，要求原告承担维修费用，符合双方约定和法律规定，应予支持。

山东建**定中心出具的声明载明，该中心出具修复方案是以综合教学楼现状为依据进行的针对性修复，限于当前检测行业的实际水平和技术条件，暂不能还原裂缝、起鼓等的发生时间和早期形态。因此，无法确定原告出具委托书时涉案工程外墙渗水及屋面漏水的状况。原告给被告出具委托书时，未对被告组织维修限定期限，因此原告提出被告的反诉请求已过诉讼时效的抗辩主张，本院不予采纳。虽然原告未对被告组织维修限定期限，但被告应在合理期限内组织维修。即使考虑涉案工程系学生主要活动场所等客观因素，自原告出具委托书至原告起诉时已近三年的时间，被告一直未组织对涉案工程进行维修，明显超出了合理的维修期限，故被告应承担因其怠于组织维修而增加的维修费用。综合考虑以上因素，本院认为，原告应承担主要维修责任，被告应承担次要维修责任。

经鉴定，涉案工程外墙、屋面渗漏修复工程造价（包括窗框及窗侧渗漏修复费用）为2290020.49元。本院认为，原告出具委托时仅承诺承担外墙渗水及屋面漏水问题的修复费用，不包括对窗框及窗侧渗漏的修复费用，因此该部分的修复费用不应计入本案所涉的修复费用，扣除该部分维修费265723.68元后，外墙和屋面渗漏修复工程的造价为2024296.81元。其中，原告承担1417007.77元，被告承担607289.04元。

原告在给被告出具的委托书中已明确表示同意维修费用从剩余工程款中扣除，据此约定，本案中可以用被告欠付原告的工程款直接抵扣原告应承担的维修费用，不足部分由原告支付被告。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）烟**学支付原告（反诉被告）济南**总公司工程款1195040.48元；

二、原告（反诉被告）济南**总公司支付被告（反诉原告）烟**学维修费1417007.77元；

三、上述一、二项兑除后，原告（反诉被告）济南**总公司支付被告（反诉原告）烟**学维修费221967.29元，于本判决生效之日起十日内履行；

四、驳回原告（反诉被告）济南**总公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）烟**学的其他反诉请求。

如果原告（反诉被告）济南**总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费22242元，原告（反诉被告）济南**总公司负担8527元，被告（反诉原告）烟**学负担13715元；反诉案件受理费12560元，鉴定费130000元，合计142560元，被告（反诉原告）烟**学负担54347元，原告（反诉被告）济南**总公司负担88213元；特快专递费100元，原告（反诉被告）济南**总公司、被告（反诉原告）烟**学各负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月三十日