福建省惠建发建设**公司与烟台华**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福建省惠建发建设**公司（以下简称惠**公司）诉被告烟台华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告惠**公司的委托代理人庄**，被告华**司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告惠**公司诉称：惠**公司与华**司于2010年8月18日签订两份施工合同，约定惠**公司承建华**司的5#、10#车间工程总包施工，合同价分别为401.8万元和396万元，采用包干形式。惠**公司按约组织施工，由于华**司没有按约定按时向惠**公司指定账户足额支付工程款，致工程进展缓慢。华**司却于2011年6月16日单方解除双方的施工合同，强行阻挡惠**公司人员继续施工，把惠**公司的材料等扣住自己使用，也不与惠**公司结算，以支付惠**公司已完成的工程款及相关费用，截止2011年5月26日华**司仅支付2983649.03元。2011年8月，惠**公司经委托相关人员计算，惠**公司承建的5#车间工程量为1862386.88元，10#车间工程量为2430414.97元，惠**公司为施工而进行的前期准备包括活动房、电线、办公用具、施工机械、工人电器、日用品、配电箱以及钢筋、水泥、砖砂等计139万元。其间惠**公司曾开具一份10万元的钢筋款，华**司仅支付5万元，惠**公司还代交了295.41元的税款，以上合计2749448.23元，应由华**司立即支付给惠**公司。请求：1、解除双方的施工合同。2、判令华**司立即支付工程款2749448.23元。庭审中，惠**公司明确主张双方合同于其起诉之日即2013年10月24日解除。

被告辩称

被告华**司辩称：华**司依法单方解除了双方的施工合同，是于2011年6月9日发送了解除合同通知书，于2011年6月11日送达给惠建**司，而不是6月16日。华**司从未阻止过惠建**司人员的继续施工，而是惠建**司自行停工后未再进行任何施工以及其他后续工作。惠建**司诉状中陈述的2011年5月26日支付的2983649.03元工程价款属实，但是其没有加上此后华**司支付的两笔工程价款即206953.64元，至于惠建**司所述的活动板房，电线、办公用具、施工机械、工人电器、日用品、配电箱以及钢筋、水泥、砖沙等不属于合同约定的属于华**司看管义务，华**司也从未看到这些东西，而惠建**司所说曾经开具一份10万的钢筋款，而华**司仅仅支付5万元，也与客观事实不符。华**司已经支付的工程价款已经远远超出按照合同约定惠建**司所完成的工程量对应的工程价款，惠建**司的诉请也已经超过诉讼时效，解除合同后华**司曾经发函要求惠建**司进行工程量清算即工程价款清算，但惠建**司至起诉之日一直置之不理，未予主张，因此应依法驳回惠建**司的无理诉请。

本院查明

经审理查明：惠**公司为建筑工程一级资质。2010年8月18日，惠**公司（乙方）与华**司（甲方）签订《烟台华**限公司车间工程5#车间施工合同》（合同编号：2010111075）和《烟台华**限公司车间工程10#车间施工合同》（合同编号：2010111076），约定惠**公司承建华**司的5#、10#车间工程，承包范围：土建、水、电安装工程，工程内容：除《工程承包甩项表》外图纸所体现的所有施工内容，承包方式：包工包料，工程价款一次性包死。5#、10#车间的合同价款分别为401.8万元和396万元。开工日期为2010年8月25日，竣工日期为2011年6月30日。合同第2.3条约定：本合同内工程2010年11月30号前主体完成（主体按国家规定含围护结构及屋面防水，11月30号全部停工），2011年4月1号为春季开工日期进入装饰，2011年6月30号工程竣工，实际总施工日历天数150天。合同中约定的两个阶段必须按规定完成工程量，如拖延阶段合同工期，每拖延一天按合同总额支付日1‰的违约金。本协议工期内必须完成所有合同工程内容。合同第23条约定，本工程按月支付工程款，每月26日验收工程量，乙方按验收的工程量做出形象进度拨款申请表和预算书，经甲方和监理认可后，于次月10日前拨付上月验工计价款的75%；如果乙方实际完成的工程量达不到施工设计中的进度计划，暂停拨付；当工程款支付至合同总价的85%时（含预付款）停止付款。当工程完工并办完竣工验收、结算手续后，工程款付至结算总价款的95%，剩余5%作为质量保证金。合同第24条约定，本工程的竣工验收参照原国**委《建设项目（工程）竣工验收办法》组织进行。合同第33条约定，甲方未按约定支付工程款，乙方不得停工，但甲方应承担逾期付款的违约责任。因乙方责任而导致工程不能继续施工的，甲方有权提出解除合同，由此造成的经济损失由乙方承担。一方违约使合同不能继续履行的，另一方可提出终止或解除合同，但必须以书面形式提前10天通知对方。当合同中止或解除时，乙方应在30天内保护好施工现场，并由双方进行已完成工程量的核查确认。因乙方保管不善而造成工程损失的，由乙方承担责任。

涉案工程已取得土地使用权证（用途为工业用地）、建设工程规划许可证，于2010年8月25日开工，开工报告载*已取得施工许可证。惠建**司施工期间，2010年10月19日，惠建**司租赁龙口**有限公司的塔吊在安装过程中发生塔吊倒塌事故。2010年11月15日，惠建**司与华**司及监理单位的工作人员参加会议，形成的会议纪要载*5#、10#车间现场管理混乱无组织、无程序、技术力量严重不足，质量和安全均无有效的保证措施，进度极为缓慢……。2011年3月16日华**司发给惠建**司的督促函载*：惠建**司在2010年的施工过程中管理混乱，施工组织不力，曾出现若干技术方面错误和一起重大安全事故等等，致使第一阶段的合同工期严重超期，第一阶段合同工程的完成遥遥无期，按双方合同约定已构成违约。希望惠建**司在第二阶段工程施工期内，把延误的第一阶段工期赶上来，迅速完成第一合同工期内的建设工程。对于第一阶段工程施工的逾期违约，华**司保留追究责任的权利。将根据惠建**司第二阶段工程的施工组织情况、表现及结果，决定是否追究惠建**司的经济责任。

2011年6月8日，惠建发公司与华**司及青岛公**限公司对5#、10#车间实际已完工程量进行确认。5#车间：1／12轴第一层钢管、满堂架已施工完毕，1／12轴第一层柱、钢筋已绑完，3／12轴第一层梁板支撑完毕，13／20轴一层梁板柱已浇筑完毕，内外墙脚手架一到二层已施工完毕。10#车间：9／15轴一层梁板柱已浇筑完毕，1／8轴地下室防护砖已砌完。

2011年6月9日，华**司经山东**公证处公证向惠**公司邮寄送达《解除合同通知书》，内容为：“由于惠**公司组织不力、管理混乱，致使施工中出现严重安全事故及质量问题，且严重逾期。主体工程至今未能完工。惠**公司的行为已严重影响华**司的项目工程进度，造成难以估算的损失。现通知解除双方签订的烟台华**限公司5#、10#车间《建设工程施工合同》。惠**公司接此通知、合同解除后十日内，处理好退场事宜，并在三日内派员到施工现场对已完成工程量进行核实、确认，便于结算。如逾期未派人至现场，视为同意华**司单方对工程量进行确认。如不能按时撤出施工的设备、设施，后果自负。”惠**公司于2011年6月11日拒收该邮件致邮件被退回。

2011年6月15日，山东**公证处经华**司申请对在建的5#、10#车间大楼工程的进度情况的现状进行了录像。

2011年6月16日，华**司经山东**公证处公证向惠**公司邮寄送达《关于施工现场清点、核算工程量的通知》，要求惠**公司于通知到达之日起二日内，到施工现场清点、核实已完工程量等，并按合同约定将惠**公司的施工设施、设备清理、撤出工地。若惠**公司未按期前来，华**司将在惠**公司于2011年6月8日所提交的已完工程量的基础上，组织其他公司继续施工，并拆除、撤离惠**公司的相关设施、设备，后果由惠**公司自行承担。惠**公司于2011年6月18日收到该邮件，并以工程款未汇入惠**公司账户、已积极主动组织继续施工但华**司不予配合等原因回复华**司。之后惠**公司未及时到现场拆除、撤离相关设备、设施。

截止到2011年6月3日华**司已付惠建**司工程款3083649.03元。华**司另提交2011年6月5日其支付沈**10万元工资款的收条及工资发放表，主张该笔款项亦系支付涉案的工程款，惠建**司认可华**司已发放给沈**10万元，但称是否系工人工资不清楚，该笔款项未经惠建**司同意发放给沈**，与惠建**司无关。

2011年7月1日，华**司（甲方）另行与龙口**工程公司（乙方）签订5#、10#车间工程建设工程施工合同，约定龙口**工程公司包工包料，承包涉案工程的剩余工程，以固定价格一次性包死，5#车间为3760000元，10#车间为4050000元。开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年10月5日。涉案工程现已竣工，经施工方和建设方验收后已投入使用。

惠**公司申请法院向龙口市**公安分局调取2011年6月份惠**公司与华**司的纠纷记录，以证明华**司将惠**公司的工作人员赶出工地，单方终止合同。并申请法院向青岛公信**司烟台分公司调取涉案工程监理日记，作为鉴定惠**公司已完工工程量的依据。华**司称不存在华**司将惠**公司的工作人员赶出工地的情况，华**司已提交了由惠**公司加盖公章并有相关人员签字的已完工程量的证据，因此将监理日记作为鉴定已完工程量的依据没有道理。

惠**公司申请法院委托鉴定部门对实际完成的工程量进行评估、结算，对此提供的证据材料是惠**公司工作人员2011年7月份拍摄的照片、惠**公司单方制作的预算书以及华**司的公证视频资料。华**司对照片及预算书均不予认可。华**司称因为双方在合同中约定的是包工包料，工程价款一次性包死，因此惠**公司提出的所谓鉴定已完工程量的申请对本案没有意义，应当鉴定惠**公司已实际完工工程量占合同全部工程量的比例。惠**公司不同意这种鉴定方法，称因已完工程包含地基、场地平整、机械设备的进场退场、水电的安装等隐蔽工程，所以不同意按比例进行鉴定。经本院释明，惠**公司同意按其实际施工的工程量占应全部完成工程量的比例的方法对工程造价进行审计。本院委托专业机构烟台**事务所进行审计，该会计师事务所审查后认为依据现有材料无法完成委托要求。后，惠**公司与华**司同意工程类别、材料单价、人工费单价按照福建省八方建筑**公司编制的工程预算书进行，按照图纸结合合同分别对涉案的5#、10#车间工程惠**公司应完成全部工程的造价和实际施工工程造价进行鉴定。本院委托专业机构烟台**事务所进行审计，但经多次通知惠**公司预交费用而惠**公司未予缴纳，本院决定对本案终结委托。

另，华**司诉惠建**司建设工程施工合同纠纷一案中，华**司请求判令惠建**司支付违约金2337554元。本院于2014年10月27日作出（2014）烟民一初字第81号民事判决，认定2011年6月9日华**司向惠建**司发出解除合同通知书，双方的合同于2011年6月11日惠建**司拒收之日解除，并判令惠建**司于判决生效之日起十日内支付华**司违约金2337554元。惠建**司不服判决，上诉至山东省高级人民法院，该院于2015年4月13日作出（2015）鲁*一终字第81号民事判决，认定双方签订的5#、10#车间施工合同于2011年6月11日解除，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。

上述事实，有惠**公司与华**司签订的5#、10#车间施工合同、开工报告，龙口市人民法院（2011）龙商初字第17号民事判决书、本院（2013）烟商二终字第427号民事判决书，会议纪要、督促函、5#、10#车间实际已完工程量确认单，山东**公证处（2011）龙证民字第778、818、819号公证书，华**司与龙口**工程公司签订的5#、10#车间工程建设工程施工合同、收据，土地使用权证、建设工程规划许可证、缴费通知书、对外委托司法技术工作终结决定书等证据及庭审笔录等在案为证。

本院认为

本院认为，惠**公司与华**司签订的华**司5#、10#车间建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的强制性规定，应为合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。合同约定涉案工程于2010年11月30日前主体完成，2011年6月30日工程竣工，但截至2011年6月8日惠**公司对主体部分尚未施工完毕的事实清楚。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案因惠**公司存在工程逾期行为，华**司根据《中华人民共和国合同法》及5#、10#车间建设工程施工合同主张解除合同，并将解除合同的通知向惠**公司合法送达，虽然惠**公司拒收，但亦产生合同解除的效力。双方签订的5#、10#车间施工合同于2011年6月11日惠**公司拒收之日解除，已生效的法律文书亦对此予以确认。惠**公司主张双方合同于其起诉之日即2013年10月24日解除，理由不当，本院不予支持。

虽然惠**公司对涉案工程并未施工完毕，但龙口**工程公司已对涉案工程的剩余工程施工完毕，且华**司已接收使用涉案工程，故华**司应支付惠**公司相应工程款。惠**公司认可截止到2011年6月3日华**司已支付其工程款3083649.03元，其主张华**司仍欠付工程款，惠**公司应对工程款的数额负举证责任。惠**公司申请法院委托鉴定机构对工程造价进行审计，但经本院多次通知惠**公司预交费用而惠**公司未予缴纳，致使本案鉴定不成。惠**公司申请法院向龙口市**公安分局调取2011年6月份双方的纠纷记录，证明被赶出工地，华**司单方终止合同，对本案审理结果没有影响，对其主张不予支持。惠**公司申请法院向青岛公信**司烟台分公司调取涉案工程监理日记，作为鉴定惠**公司已完工工程量的依据，因双方已对已完工程量进行了确认，惠**公司申请调取的证据内容并不属于法院调查取证的范围，对其主张本院不予支持。惠**公司不能提供充分证据证实其已实际施工工程的工程造价数额，应承担举证不能的法律后果。惠**公司要求华**司支付工程款，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告福建省惠建发建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费28796元，由原告福建省惠建发建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日