烟台**限公司与长春建**烟台分公司、长春**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长春建**烟台分公司（以下简称长春**分公司）因与被上诉人烟台**限公司（以下简称海**司）、原审被告长春**限公司（下称长**集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台**开发区人民法院（2014）开民一初字第417号民事判决，现本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春**分公司与原审被告长**集团的共同委托委托代理人孙**、李*到庭参加了诉讼。被上诉人海**司经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2008年11月25日，海**司（乙方）与长春**分公司（甲方）签订烟台**开发区天颐郦城隆园2#、4#、6#、7#、9#楼的建筑安装工程施工合同，长春**分公司将上述楼房的消防安装工程承包给海**司施工，合同第三条第2项约定：“工程进度款支付方式：具备施工条件，乙方垫资每栋单体工程主体封顶后，五日内甲方付到完成工程量税前工程价款的70%。后期按每月完成工程量支付税前工程款的70%。工程竣工一月内支付所有工程量价款的80%。工程竣工验收后两个月内按决算付至工程价款的95%，余款保修期满后十天内一次性付清”。合同第十条约定：“本工程保修期为自工程交工之日起两年”。合同第十一条约定：“乙方在签署合同之日向甲方缴纳合同保证金人民币壹拾万元整，甲方在先开工的二个楼座施工达到主体二层顶板时返还乙方合同保证金。如不能及时返还，每拖延一天，甲方按保证金总额的万分之二向乙方支付违约金”。

同日，海**司（乙方）与长春**分公司（甲方）又签订烟台市福山区映雪佳苑4#、5#楼的建筑安装工程施工合同，长春**分公司将上述楼房的水、电、暖、消防安装工程承包给海**司施工，合同第三条第2项约定：“工程进度款支付方式：具备施工条件，乙方垫资每栋单体工程主体封顶后，五日内甲方付到完成工程量税前工程价款的70%。后期按每月完成工程量支付税前工程款的70%。工程竣工一月内支付所有工程量价款的80%。工程竣工验收后两个月内按决算付至工程价款的95%，余款保修期满后十天内一次性付清”。合同第十条约定：“本工程保修期为自工程交工之日起两年，其中暖气为两个采暖期”。合同第十一条约定：“乙方在签署合同之日向甲方缴纳合同保证金人民币贰万元整，甲方在先开工的二个楼座施工达到主体二层顶板时返还乙方合同保证金。如不能及时返还，每拖延一天，甲方按保证金总额的万分之二向乙方支付违约金”。

海**司于2008年11月24日向长春**分公司交纳了两笔合同保证金100000元、20000元，长春**分公司分别出具了收据。

海**司施工后，截止至2010年10月，海**司与长春**分公司对不同时间段的进度工程量进行了核对，核算工程造价总计为1170459.56元。长春**分公司已付工程款185000元。

2010年11月，海**司以截止2010年10月长春**分公司确认工程进度款1170459.56元，除已付款185000元，长春**分公司、长**集团按合同约定还应付工程进度款594270.58元并应返还保证金为由，起诉至法院，请求长春**分公司、长**集团给付工程款594270.58元及利息、返还保证金120000元及违约金。2011年3月25日，双方达成协议：“长**集团及长春**分公司支付海**司工程进度款50万元，于2011年4月10日前支付30万元，余款20万元于2011年4月30日前付清。其余工程款及保证金双方于诉争工程竣工验收后另行结算”，法院作出了（2010）开民一初字第842号民事调解书。该调解协议长春**分公司已履行完毕。此后，长春**分公司中止海**司施工，另行委托他人完成了施工。

2013年1月，海**司以至2010年10月确认工程款1170459.56元，长春**分公司及长**集团先付185000元，后付500000元，未付工程余款442529.40元为由诉至法院，请求长春**分公司及长**集团支付工程款442529.40元、返还保证金120000元及罚金22680元。2013年12月6日，法院作出（2013）开民一初字第94号民事判决书，判令长春**分公司及长**集团支付工程进度款114166.90元，未支持支付全部工程款及保证金、罚金。该判决已履行。

又查，所涉楼房完工后未竣工验收，已交付使用。

庭审中，长春建工**计海成公司施工的工程造价，因长春**分公司未能提供相关资料，审计无法进行。

原审法院依据建筑安装工程施工合同、收据、安装工程（预）结算书、（2010）开民一初字第842号民事调解书、（2013）开民一初字第94号民事判决书及双方当事人庭审陈述等证据认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，海**司与长春**分公司签订的建筑安装工程施工合同合法有效，双方均应按合同履行。长春**分公司不具备法人资格，海**司请求长**集团承担责任于法有据，应予支持。据安装工程（预）结算书，截止至2010年10月，海**司施工的工程造价为1170459.56元。海**司与长春**分公司于2011年3月25日达成协议，约定“对工程余款及保证金于工程竣工验收后另行结算”，该协议对双方具有法律约束力，但是，此后长春**分公司中止海**司施工，另行委托他人完成了施工，即海**司与长春**分公司已中途解除施工合同，所以该约定已不存在履行条件，无法继续执行，长春**分公司应按核定的工程造价支付工程款，扣除已付款，还应支付371292.60元。同理，对于海**司交的合同保证金120000元，长春**分公司亦应返还。关于海**司请求长春**分公司支付延期返还保证金的违约金，法院认为，2011年3月25日的协议虽然不能继续执行，但已变更了双方在施工合同中对延期返还保证金支付违约金的约定，所以，海**司主张按施工合同的约定支付违约金，理由不当，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，于2015年8月21日判决：长**集团、长春**分公司于本判决生效之日起十日内支付海**司工程款371292.60元、返还保证金120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9216元，由原告承担547元，长**集团、长春**分公司承担8669元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**分公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的建筑施工合同中已经明确约定“工程竣工验收后两个月内按决算付至工程价款的95%，余款保修期满后十天内一次性付清”。涉案工程至今未竣工验收，未达到合同约定的付款条件，上诉人完全有理由拒绝支付工程款、拒绝返还保证金。二、上诉人与被上诉人在合同约定了管理费和税费的收取和代扣比例，但被上诉人并未将管理费和税金交付给上诉人。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人海**司书面答辩称，一、2011年3月，上诉人单方面终止合同，拒绝被上诉人继续施工，建设工程施工合同实际已解除，合同中关于工程竣工验收后再付款的约定已不能履行，上诉人理应支付所有的工程款。二、关于收取管理费的问题，在被上诉人报请上诉人核准的预算书中已经对上诉人应得的10%管理费予以了扣除，上诉人在收到预算书后也已核准。（2010）开民一初字第842号和（2013）开民一初字第94号案件中对预算书中确认的上诉人欠款数额已扣除了上诉人应得管理费，上诉人对此并无异议。且一审诉讼中，上诉人虽申请审计却又拒绝提供相关资料，导致审计不成，上诉人对此应承担相应责任。三、关于税金事宜，（2013）开民一初字第94号民事判决已确认上诉人无权扣留税金。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告长**集团辩称，上诉人的上诉请求合法有据，请求二审法院予以支持。

本院查明

本院经审理查明的事实同原审。

本院认为

本院认为，被上诉人根据与上诉人间的建设工程施工合同约定，为上诉人进行了工程施工的事实清楚，被上诉人施工的工程款数额经（2010）开民一初字第842号民事调解、（2013）开民一初字第94号民事判决得到了确认。上诉人在工程未完工的情况下即终止了合同履行的证据充分，被上诉人在合同终止后即不再对涉案工程的竣工验收负有义务，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的主张，于法有据，本院予以支持。上诉人认为应待涉案工程竣工验收后再支付剩余工程款的主张，于法无据，本院不予支持。（2013）开民一初字第94号民事判决对涉案工程税金事宜已做出认定，上诉人要求自工程款中扣除税金的主张，没有法律依据，本院不予采纳。被上诉人提供的安装工程（预）结算书中已表明了管理费项目，且一审诉讼中因上诉人的原因导致涉案工程造价审计不成，上诉人要求自工程款中扣除管理费100746元的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9216元，由上诉人长**烟台分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日