迪尔**公司与重庆**有限公司、刘*甲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称重庆蓝图）、刘*甲因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3646号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人重庆蓝图委托代理人沈*，上诉人刘*甲的委托代理人沈*，被上诉**限公司委托代理人丁*、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，原告迪**团在2013年5月与被告重庆蓝图签订了《奎屯锦**动力中心260t／h锅炉扩建项目土建工程合作协议》，约定由被告重庆蓝图施工原告在奎屯锦疆化工相关工程，被告刘*甲担任被告重庆蓝图的项目经理。施工期间，被告重庆蓝图收取了原告迪**团支付的工程款等款项3592511元，被告工作人员唐*领取了原告材料款1935.50元。在合同履行期间，因被告重庆蓝图拖欠民工工资，2014年8月新疆生产建设兵团农七师劳动和社会保障局劳动监察大队监督原告迪**团替被告代垫民工劳务费606200元。上述款项合计4200646.50元。被告重庆蓝图于2014年8月21日终止施工并撤离现场。

另查明，原告迪**团于2013年5月承揽施工业主奎屯**限公司的动力中心锅炉扩建项目，原告迪**团与被告重庆蓝图签订了《奎屯**限公司动力中心260t／h锅炉扩建项目土建工程合作协议》，约定由被告重庆蓝图施工原告在该工程中的260t／h高温高压CFB锅炉、脱硫除尘、输灰系统等及相应的配套公用工程、辅助生产设施等全部建筑、装饰工程，配合安装、联动试车等工作内容及业主（指奎屯**限公司）、发包人（指迪**团有限公司）工作联系单委托的土建相关工程，承包方式为包工包料（主材甲供），合同工期为2013年5月9日开工，2013年10月29日承包范围内的工程全部完成，并调试结束，具备供气条件，并网发电。双方约定工程质量标准为合格，合同暂估金额为人民币1000万元（以实际结算为准）。合同第三部分专用条款约定：承包人（重庆蓝图）现场负责人为被告刘*甲；发包人（迪**团）负责将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，水、电费装表计量收费，在发包人支付工程款时扣除；工期奖罚为工期延误按5000元／天处罚；合同价款结算方式采用施工图、设计变更结算加签证方式综合费率再让利确定；承包人每月23日前申报当月完成的形象进度报表，经发包人派驻项目经理签证送业主审核后，于次月按审核扣除发包人供应材料的工程造价的80%并扣除发包人应扣的费用后支付给承包人；承包人严格按发包人要求的工程质量、进度进行安全文明施工，若由于安全文明施工问题业主（或总包、监理等单位）处罚发包人时，发包人除以相同的数额处罚承包人外，承包人还应承担由此造成的责任和损失；承包人不得将承包的本合同工程以任何形式再转包或分包，否则，承包人承担30万元以上的违约罚款直至终止合同，并由承包人承担由此造成的损失，此款由发包人从承包人任何应得款项中扣除；甲方（迪**团）有偿提供住宿用房，费用由乙方承担，住房每间每月按300元收取；由于承包人原因中途退出或未按合同约定完成全部工作内容时，承包人须及时办理已完工程确认手续，并及时办理结算，若承包人在3个月内不办理结算，双方同意按发包人确定的结算数额为准。

2014年5月30日，被告重庆蓝图和被告刘*甲向原告迪**团出具书面《承诺函》，承诺：在该工程完工后，如有超付，我公司（重庆蓝图）在完工两个月内将超付款项一次支付给**司（迪**团）或在我公司施工的其他项目应得款项中扣除。本人（刘*甲）自愿对上述事项作为重庆蓝图的连带保证人。施工期间，原、被告双方因合同履行事宜发生争议，并因拖欠工人劳务费发生工人闹薪事件。2014年8月，新疆生产建设兵团农七师劳动和社会保障局劳动监察大队监督原告迪**团替被告代垫民工劳务费606200元。被告于2014年8月21日撤离施工现场，2014年11月20日，原告迪**团采取公证邮寄送达的方式，依据双方合同第55.3.2条“因一方违约致使合同无法履行”之约定和《合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，发函通知被告重庆蓝图解除双方《奎屯锦**动力中心260t／h锅炉扩建项目土建工程合作协议》。原告迪**团针对被告施工的涉案工程，作出编号为FJDR3-052-2014的《建筑工程结算书》，工程造价3268606.91元。原告迪**团称已向被告重庆蓝图支付工程款4221245.19元（含被告不予认可的蒋*领款20598元）、应扣水电费33168.29元、应扣税金117342.99元（原告迪**团参照其向当地税务机构缴纳的税率3.59%乘以结算值3268606.91元）及其他应扣款（住宿费等）23566.03元等共计4395322.50元进而导致超付工程款为由，诉至本院，请求人民法院依法判令被告重庆蓝图偿还原告超付工程款共计1126715.59元，被告刘*甲承担连带责任，一切诉讼费用由被告承担，诉讼过程中，原告对其提供的被告方有异议的蒋*收款20598.69元、原告补充的工程水电费33168.29元、工程款税金117342.99元、住宿费等其他应扣款项23566.03元的主张，申请撤回该部分诉讼请求，本院依法予以准许。综上，原、双方认可的原告向被告支付的款项合计为4200646.50元。

一审法院认为

原审法院认为，原**集团与被告重庆蓝图签订的《奎屯锦**动力中心260t／h锅炉扩建项目土建工程合作协议》是双方的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同受法律保护，原、被告双方应严格遵守和履行，被告重庆蓝图作为原**集团的合同相对人，应按照约定履行安全文明施工、及时足额支付劳务费、办理结算手续等相关合同义务和法定义务。本案中，虽然被告重庆蓝图中途撤离施工现场，双方施工合同终止且已解除，但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。被告重庆蓝图对原**集团单方作出的涉案工程造价不予认可并申请司法鉴定，但被告重庆蓝图作为申请人对工程造价的鉴定程序不予配合，既不提供补充材料又不交纳鉴定费用，导致本院委托鉴定被鉴定机构退回，被告重庆蓝图依法应承担对其不利的法律后果。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。鉴于双方合同约定由于承包人原因中途退出或未按合同约定完成全部工作内容时，承包人须及时办理已完工程确认手续，并及时办理结算，若承包人在3个月内不办理结算，双方同意按发包人确定的结算数额为准，故原**集团按照该约定以其单方结算值3268606.91元为涉案工程最终结算值并据此要求被告重庆蓝图返还超付工程款的主张，符合当事人约定和法律规定，依法应予以支持。故被告关于涉案工程未进行最终验收和结算的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告刘*甲以书面承诺的形式对被告重庆蓝图超领工程款的返还义务提供连带责任保证，理应就被告重庆蓝图超领工程款的返还义务向原**集团承担连带偿还责任。因原、被告双方认可的原告向被告支付的款项合计为4200646.50元，扣减工程结算值3268606.91元，原告实际向二被告超付工程款932039.59元。

综上所述，原审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，被告重庆**有限公司虽然与原告**限公司存在合法有效的合同关系，但其从原告**限公司处获取的利益超出了其应得数额，并直接导致了原告**限公司相应的损失，被告重庆**有限公司的行为对原告**限公司构成不当得利。被告刘*甲以书面承诺的形式对被告重庆**有限公司超领工程款的返还义务提供保证，理应就被告重庆**有限公司超领工程款的返还义务向原告迪**团承担连带责任。因此，原告**限公司诉请二被告偿付超付工程款932039.59元的请求，事实清楚，证据确实充分，被告重庆**有限公司和被告刘*甲的抗辩理由和意见缺乏充分有效证据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告重庆**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告超额支付的工程款932039.59元。

二、被告刘*甲对上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告迪尔**公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人**有限公司、刘*甲不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审民事判决；一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年8月12日一审法院受理此案，上诉人答辩期内即向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2014年9月15日作出（2014）任民初字第3646号民事裁定，驳回了上诉人的管辖异议申请。2014年10月26日，一审法院开庭审理此案，庭审中上诉人对涉案工程的工程造价申请了司法鉴定，一审法院确定了司法鉴定机构。2014年12月2日，上诉人与被上诉人对鉴定资料进行了确认。2015年6月12日，再次开庭审理此案时一审法院未经合法传唤上诉人，一审程序违法。同时，一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关人民法院案件管辖的规定。在该案审理终结前，根据“实体从旧，程序从新”的原则，本案应依据上述规定，将该案移送至涉案工程坐落地新疆奎屯市人民法院，但一审法院并未移送，却在2015年7月21日、2015年7月24日，分别向上诉人送达了山东省济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3646号民事判决书。一审法院违反了法律的强制性规定，上诉人不服一审判决，上诉至贵院。请求依法裁定撤销一审民事判决，维护法律的公平公正。

被上诉人辩称

被上诉**限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人所有上诉理由均不成立，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持正确的一审判决。具体理由如下：2014年8月6日，答辩人依据与上诉人签订的工程合作协议中约定的管辖条款，将上诉人诉至一审法院，一审法院于同日立案受理。上诉人为了拖延案件审理，在双方存在明确约定管辖的情况下，向一审法院提出管辖权异议。一审法院经过审理驳回了上诉人的异议申请，上诉人并未提起管辖权上诉，本案于2014年10月20日一审开庭审理。虽然2015年2月4日实施的《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》中规定“建设工程施工合同纠纷”适用不动产纠纷案件确定管辖，但是此时本案早已进入实体审理阶段，依法不适用上述法律规定。上诉人在上诉状中仅仅提出本案管辖问题，一方面，可知上诉人对本案一审判决的事实认定方面没有任何异议，另一方面，可知上诉人提起上诉纯粹是为了拖延本案的诉讼时间，达到尽可能地拖延逃避承担责任的目的，上诉人的该上诉理由不能成立。另外，对于上诉人所谓的“2015年6月12日开庭一审法院未经合法传唤”的说法，更是站不住脚。答辩人在收到上诉状之后，随即前往法院查阅了本案案卷，记录了邮寄开庭传票的邮递单号，并前往邮政局查询了该传票的邮寄及签收情况，确认两上诉人收到传票的时间均为2015年6月1日。而且，传票邮寄的地址与上诉人在其答辩状、上诉状及地址确认书中自认的地址一致，所以，上诉人所谓的未经合法传唤的说法，明显不能成立。所以，为了维护答辩人的合法权益，尽快挽回经济损失，请求贵院驳回上诉人的无理上诉，维持正确的一审判决。

本院查明

二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，二审期间争议的焦点问题：一审审理程序是否合法。1、关于管辖权的问题。2014年8月一审法院受理本案后，上诉人曾提出管辖权异议申请，一审法院经审查裁定驳回了了上诉人管辖异议申请，上诉人并未提起上诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及当时司法解释的规定，一审法院就管辖权程序事项已经完成，一审法院对本案有权管辖。2015年2月4日《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行后，一审法院已受理此案近六个月且已开庭进行了审理。虽然，上述司法解释施行后本案一审程序尚未终结，但参照《最**法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第二条的规定，一审法院继续审理本案并无不妥。故上诉人依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于管辖的规定主张撤销一审判决，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。2、关于开庭传票送达问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、《最**法院关于以法院专递邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，人民法院可以以法院专递方式向当事人邮寄送达诉讼文书。本案中，一审法院于2015年6月12日第三次开庭审理时，已于2015年5月28日通过法院专递方式向两上诉人邮寄送达了开庭传票，邮寄地址与上诉人在送达地确认书填写的送达地址一致，且两上诉人已于2015年6月1日签收。上诉人以一审法院开庭未依法传唤上诉人为由，主张一审法院程序违法，本院亦不采信。综上，一审审理程序合法，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14940元，由上诉人**有限公司、刘*甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日