侯**与山东昆**限公司、侯**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人侯**因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2010）文民一重字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年4月，被告侯**以文登市南海新区道路工程山东昆嵛路桥项目经理部的名义将其承包的文登市南海新区部分路桥工程分包给原告施工，双方未签订书面合同，后原告组织施工至2007年10月底完工，其施工工程项目及工程量由被告的施工人员王*、张*、于某记录，施工范围包括修建文登市滨海路部分管涵，为滨海路、金乡路的路基、路面工程洒水养护，为该两路的路基覆盖清理草帘，为该两路进行水泥路拌等工程。后原告以威海市区竹岛物资经销处的名义对路拌工程放水泥及该项目民工费、路基覆盖草帘及路基洒水开具313011.86元的发票。2010年6月4日，原告诉至原审法院，要求二被告连带支付剩余工程款319691.79元及相应利息。

原审诉讼中，双方对滨海路、金乡路路面洒水、13道管涵及砼板桥工程施工价款有争议，根据原告申请，原审法院委托威海裕达建设工程**公司对该工程进行了鉴定，鉴定意见为：1、滨海路、金乡路洒水车洒水工程造价为102729元；2、滨海路段涵管工程造价为202828.15元；3、滨海路板桥砼工程造价为185122.78元，以上款项合计490679.93元。在对第3项板桥砼工程进行鉴定过程中，鉴定人员到现场进行了测量，对于相应隐蔽工程的工程量，由被告方施工员王*及实际施工人丛*予以确以。经质证，双方当事人对于该鉴定结论中的第2项无异议。对于该鉴定结论中的第1项，原告未提供证据证实原、被告间存在沥青路面需要进行洒水的约定，亦未能证实对沥青路面进行洒水系相应沥青路面施工技术规范的必然要求。对于该鉴定结论中的第3项，被告提供了文登市南**采购中心出具的山东市政工程预（结）算书及关于昆嵛路桥施工的滨海路K3＋693.5小桥的情况说明，预（结）算书及情况说明中均载明该小桥计算总决算造价为54360.1元。原、被告对于滨海路K3＋693.5小桥与鉴定意见中的滨海路板桥砼工程系同一工程无异议。庭审中，原审法院通知威海裕达建设工程**公司鉴定人员出庭接受质询，由于原鉴定人员均已辞职离开该公司，该公司委派鉴定人员郭**出庭，该鉴定人员陈**海路板桥砼工程由于系隐蔽工程，所以鉴定依据为实地测量的数据结合被告方现场施工员王*确认的工程量。被告主张滨海路段涵管工程、滨海路板桥砼工程是由案外人丛*实际施工，其已将全部工程款241000元给付丛*。对此丛*出庭作证，证实其系受原告所雇，被告对涉案工程的工程款未全部付清。双方另对板桥内筋规格存有异议：原告主张是φ22＠9cm的螺纹钢，被告则主张是φ20＠9cm的螺纹钢，两者总价相差12066.9元（4.161T2900元／T）。若扣减此项款额，则该部分造价为478613.03元。原告为证明其主张，提供证人丛*出庭作证，并提供张*的书面证言复印件及书面证明一宗，该书面证明拟证明原告已将结算书交给被告侯**，该事实应由被告侯**承担举证责任。经质证，被告对此提出异议，要求证人张*出庭作证接受质询。

关于被告付款情况。双方当事人对原告的施工人员丛*收取工程款241000元均无异议，对价款为265000元的收款收据亦均无异议。原告对被告侯**自行书写、签名的支付原告款项30000元的收据一份，以及涉及款项合计17000元的借据四份有异议，对该30000元收据不予认可，并主张其四次借款系为被告侯**经营事务而所借，若被告有异议可另行对原告提出主张。

关于本案诉讼主体问题。被告侯**以文登市南海新区道路工程山东昆嵛路桥项目经理部的名义与原告进行工程分包，以山东昆嵛路桥南海新区项目经理部财务的名义进行款项结算，并自刻印章两枚，其印章及公司名称均未有有关主管部门的备案及登记，其业务由被告侯**全权处理，但未提供其经营账目与被告山东昆**限公司的关联性。而被告山东昆**限公司系登记于山东省烟台市牟平区的工商企业，具有工程施工的经营范围和资质。诉讼中被告山东昆**限公司认可被告侯**系代表公司的行为。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、书证等在案为凭。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。原告对被告侯**以文登市南海新区道路工程山东昆嵛路桥项目经理部的名称对外发包的工程进行施工，被告侯**进行分包的印章及公司等均未备案或登记，其合同主体应认定为原告与被告侯**。被告山东昆**限公司认可被告侯**系代表公司的行为，可认定被告侯**系借用了被告山东昆**限公司的施工资质对外承包工程，被告侯**以被告山东昆**限公司的名义对外经营，被告山东昆**限公司对此予以认可，所以被告山东昆**限公司在被告侯**财产不足给付时应当承担补充责任。被告主张原告之诉请超过诉讼时效，因该工程一直未正式决算，故不存在超过法定诉讼时效问题。对被告该抗辩，不予支持。被告提供2008年3月16日盖有收讫章的发票，拟证实双方于2008年3月16日已将工程款全部结清，但该发票不能作为工程款全部付清的证据，故被告的该主张不予采信。原、被告有争议的工程量已经鉴定机构做出鉴定，其中对鉴定结论中的滨海路段涵管工程造价原、被告无异议，予以确认。原告虽主张被告应当支付滨海路、金乡路洒水车洒水工程造价款项，但未提供证据证实原、被告间存在沥青路面需要进行洒水的约定，亦未能证实对沥青路面进行洒水系相应沥青路面施工技术规范的必然要求，所以对于原告要求被告给付滨海路、金乡路洒水车洒水工程造价款的主张，不予支持。对于滨海路板桥砼工程造价款，被告虽然提供了文登市南**采购中心出具的山东市政工程预（结）算书及关于昆嵛路桥施工的滨海路K3＋693.5小桥的情况说明，但被告与工程发包方的约定并不能当然的约束被告与分包人，即被告与工程发包方间的工程结算款数额并不能当然作为原、被告间的结算工程款的数额，原、被告间没有就工程款计算方法进行明确约定，应当依市场价格进行评估确定。由于相应工程系隐蔽工程，被告无其它有效证据证实该工程工程量及实际造价，鉴定机构依据实地测量的数据结合被告方现场施工员王*及实际施工人丛*确认的工程量进行鉴定并做出的鉴定意见，足以采信，被告应当按照鉴定意见确认的工程造价给付原告工程款。被告主张滨海路段涵管工程、滨海路板桥砼工程系由证人丛*实际施工，但证人丛*证实其系受原告所雇，涉案工程的工程款除已付241000元外，其余的款项应给付原告。原告主张板桥内筋规格为φ22＠9cm的螺纹钢，并提供了证人张*的两份书面证言，但该证人没有出庭作证，且证人丛*系原告的雇员，与原告有利害关系，其该部分证言不予采信，故原告主张的板桥内钢筋规格为φ22＠9cm的螺纹钢，不予认定。被告主张已付原告工程款312000元，原告对其中的30000元有异议，因该30000元系被告侯**自己签名出具的收条，不能作为被告已付30000元的证据。对借款17000元的问题，被告没有提供证据证实该款与涉案工程款有直接关系，本案不予合并审理，被告可另行主张权利。综上应认定原告已收取被告工程款506000元。依据鉴定结论和开发票的数额，被告应付原告总工程款为688895.89元（375884.03元＋313011.86元），兑除原告已收工程款506000元，余款182895.89元应由被告侯**向原告支付，被告山东昆**限公司对上述债务承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告侯**偿付原告侯**工程款182895.89元，于判决生效后十日内付清。被告山东昆**限公司承担补充责任；二、驳回原告侯**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2787元、诉前保全费2020元，由被告侯**、山东昆**限公司负担；鉴定费22000元，由原告及二被告各负担l1000元。

上诉人诉称

上诉人侯**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，在涉案工程施工过程中，上诉人侯**进行了洒水施工，上诉人山东昆**限公司、侯**应当支付该部分工程款102729元。综上，请求撤销原判，依法改判。

上诉人山东昆**限公司、侯**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，2008年3月16日的发票上盖有“收讫”印章，说明双方的工程款已经结算完毕，上诉人山东昆**限公司、侯**不再欠付上诉人侯**工程款。同时，上诉人侯**签字出具的3万元收条及涉及款项1.7万元的借条均系上诉人侯**支付给上诉人侯**的涉案工程款，该部分款项应从欠付款项总额中予以扣除；滨海路段涵管工程及板桥砼工程系丛*施工，且根据上诉人侯**与文登**管委会的结算情况看，板桥砼工程造价远低于原审鉴定意见确定的造价，故原审该部分鉴定意见不能作为有效证据予以采信，上诉人侯**不应支付板桥砼工程的工程款。综上，请求撤销原判，依法改判。

本院查明

经二审审理查明，上诉人侯**在二审中提交于*、王*出具的书面字据及收款收据一宗，载明在涉案路段铺设施工时进行了洒水刷道及相应工程量，拟证实涉案工程实际由上诉人侯**进行了洒水施工，上诉人侯**亦向实际施工人支付了相应工程款。经质证，上诉人山东昆**限公司、侯**对上述证据的真实性不予认可。

另查明，双方当事人在二审中均认可涉案路段施工时，三合土铺设前需用水。上诉人侯**主张三合土铺设后，仍需用水对道路进行冲刷，上诉人山东昆**限公司、侯**则主张三合土铺设后无需用水，也不需冲刷。二审审理期间，上诉人侯**申请证人王*出庭作证，该证人证实其原系上诉人侯**聘用的施工人员，于2007年4月至10月负责涉案工程的现场施工。在施工过程中，三合土施工前需要用水，此后因施工场地开放造成路面污染，故在铺设沥青过程中需要对受污染路面用水冲刷，同时用洒水车边施工便洒水确保不粘轮。经质证，上诉人侯**对该证人证言没有异议，上诉人山东昆**限公司、侯**对该证人证言不予认可。经上诉人侯**申请，本院依法对证人于某进行了调查，该证人证实其受上诉人侯**雇佣负责滨海路、金乡路的道路工程现场施工。施工时每一步骤均需用水，因施工路段未封闭，且同时在进行路边绿化施工，加上周边田地耕种等原因造成施工路面被泥沙污染，所以每一步施工之前均用水车对受污染路面进行了冲刷。此外，钢轮碾压时也需要水车跟随洒水。经质证，上诉人侯**对该证人证言没有异议，上诉人山东昆**限公司、侯**对证人证言有异议，主张上述证人证言不能证实其欠付工程款之事实。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人侯**与上诉人侯**虽未针对涉案工程签订书面施工合同，但上诉人侯**对涉案工程实际进行了施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，故上诉人侯**应当向上诉人侯**支付已施工部分的工程款。上诉人侯**主张其出具的3万元收款收据及1.7万元的借据均系其向上诉人侯**支付的工程款，但上述3万元收据系由上诉人侯**单方出具，并无上诉人侯**签字或按印，上诉人侯**对此亦不予认可，1.7万元的借据未载明付款事由，无法证明该款与涉案工程款存在关联性，故上诉人侯**提供的上述证据不足以证实上述两笔款项系其向上诉人侯**支付的工程款，即不能认定为已付工程款。原审鉴定机构出具的鉴定意见中载明滨海路、金乡路洒水车洒水工程造价为102729元，双方对该部分造价存有争议。上诉人侯**主张其实际进行了洒水施工，上诉人山东昆**限公司、侯**则对此予以否认。双方当事人在二审中均认可在三合土铺设过程中需用水养护，而根据证人王*、于*的证人证言，在三合土铺设后，因施工路面污染仍需用水进行冲刷，且在钢轮碾压时亦需用水。上述二证人均系上诉人侯**所雇涉案工程的现场施工负责人员，其对涉案工程的施工情况较为了解，证人证言可信度高，在上诉人山东昆**限公司、侯**未提供其他反驳证据的情况下，本院对上述证人证言作为有效证据予以采纳。据此本院认定，在涉案工程三合土铺设后上诉人侯**实际进行了洒水，上诉人侯**应当向上诉人侯**支付洒水工程的工程款，即原审鉴定报告中载明的洒水工程价款102729元。原审判决认定上诉人侯**未施工该部分洒水工程有误，本院予以纠正。关于板桥砼工程问题，原审鉴定机构在鉴定过程中到现场进行了实际测量，对于隐蔽工程的工程量，亦由上诉人侯**的施工人员王*及实际施工人丛*予以确认，鉴定人员也出庭接受质询作出合理解释，故该部分鉴定意见依据充分，程序合法，应当作为有效证据予以采纳。上诉人侯**提供的文登市南**采购中心出具的情况说明，并不当然对上诉人侯**产生约束力，亦不足以推翻上述鉴定意见，因此原审判决根据鉴定意见确定滨海路板桥砼工程的工程造价并无不当，本院予以照准。综上，上诉人侯**尚欠上诉人侯**工程款合计285624.89元。上诉人侯**的上诉主张合理部分，本院予以支持。上诉人山东昆**限公司、侯**的上诉主张理由不当、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持威海市文登区人民法院（2010）文民一重字第849号民事判决第二项，即（二）驳回上诉人侯**的其他诉讼请求；

二、变更威海市文登区人民法院（2010）文民一重字第849号民事判决第一项为：上诉人侯**于本判决生效后十日内给付上诉人侯**工程款285624.89元，上诉人山东昆**限公司对上诉人侯**的上述债务承担补充偿付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2787元、诉讼保全费2020元，上诉人侯**负担512元，上诉人山东昆**限公司、侯**负担4295元；鉴定费22000元，上诉人侯**负担2354元，上诉人山东昆**限公司、侯**负担19646元；二审案件受理费7928元，上诉人侯**负担252元，上诉人山东昆**限公司、侯**负担7676元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日