蔡**与青岛龙**限公司、威海经济**业有限公司乳山分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司、威海经济技**司乳山分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳经民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年6月15日被告青岛龙**限公司（以下简称龙*建设公司）与被告威海经济**司乳山分公司（以下简称龙*置业分公司）签订建设工程施工合同，被告龙*建设公司作为承包方承包被告龙*置业分公司发包的乳山**小区1#-36#楼及物业办公室工程，工程内容包括土建、水、电。后被告龙*建设公司将其承包的乳山**小区12#、13#、16#、17#4栋住宅楼于2008年9月5日分包给案外人毕*（无相应施工资质）并签订工程施工承包合同补充协议，被告龙*置业分公司与毕*签订了诉争四栋楼的工程施工承包合同。原审诉讼中，原、被告均未提交工程施工程承包合同、工程施工承包合同补充协议原件。其分别提交的工程施工承包合同补充协议复印件对工程范围的表述相矛盾。工程施工承包合同履行期间，案外人毕*将该工程的全部权利、义务转让给原告，被告龙*建设公司于2009年3月23日分别作出证明书以及承诺书，证明内容为“自2009年3月23日起，青岛龙**限公司承建的乳山国际龙*丽都12#、13#、16#、17#住宅楼工程，原工程实际负责人毕*变更为蔡**。自今日起，乳山国际龙*丽都12#、13#、16#、17#住宅楼工程的相关事宜均由蔡**履行。”案涉工程由原告作为实际施工人继续施工。2010年2月8日，山东弘理建设项目**公司对诉争龙*丽都12#、13#、16#、17#住宅楼变更部分工程进行审查定案价值为901526.73元。2010年8月16日对诉争龙*丽都12#、13#住宅楼审查定案价值为4051528元，16#、17#住宅楼工程定案价值确定为4053629元，总定案价值为9006983.73元。该审查定案书有建设单位、施工单位的盖章，同时原告在施工单位代表处签字。另外，龙*丽都16#、17#住宅楼工程审查定案书中有被告龙*置业分公司工作人员冯**出具的证明：16#楼楼梯大理石292平方米乘2元每平方米等于12263.58元，应付给原告，并加盖了被告龙*置业分公司印章。2010年9月4日，被告龙*建设公司与原告就被告龙*建设公司按工程进度拨付实际工程款核对账目，经核对确认截至2010年9月4日，被告龙*建设公司已实际支付原告诉争龙*丽都12#、13#、16#、17#住宅楼工程款6937231.26元。后被告龙*置业分公司以该诉争龙*丽都相关房屋向原告抵顶工程款729036元，并分别于2010年9月26日、2010年10月10日向原告付款10000元。2014年7月8日，原告诉至原审法院，要求被告龙*建设公司给付尚欠工程款1337180.05元及利息，被告龙*置业分公司作为发包方对上述工程价款在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。被告龙*建设公司以原告施工部分工程与审查定案书不符，应当扣除部分他人施工项目以及甩项为由提出抗辩，并主张其于2011年12月向案外人毕*付款68499.4元，应当从欠款数额中扣除。被告龙*置业分公司以其并非本案适格被告，对原告主张的工程款不应承担还款责任为由提出抗辩。

另查，原告作为自然人系没有建筑工程施工资质的实际施工人。案外人毕*将工程施工承包合同补充协议转让给原告后，由原告继续对工程进行施工。原告未直接与被告龙*建设公司另行签订书面建设工程施工合同。

再查，乳山市建设工程质量监督站于2011年5月22日出具建设工程质量监督报告，载明乳山市龙海丽都小区1#-17#住宅工程质量验收合格。被告龙海建设公司以施工单位名义将该住宅楼1-36#楼整体报送乳山**管理局，乳山**管理局于2012年3月12日出具建设工程竣工规划验收合格证。载明：经审查，本建设工程竣工规划验收合格。

原审诉讼中，原告主张以三份审查定案书作为确认工程款的证明。被告对此不予认可，辩称其对审查定案的真实性无异议，但审查定案书只是对诉争工程的预结算，且冯**未经被告授权，无权在审查定案书上签字盖章。诉争的12#、13#住宅楼为一期工程，16#、17#住宅楼为二期工程。16#、17#住宅楼的外墙保温、水电暖安装工程非由原告全部施工，系被告龙*置业分公司另行发包给其他施工人完成，且原告提交的审查定案书中对12#、13#、16#、17#住宅楼进户门、车库门、储藏室门、楼宇电子对讲系统等甩项部分未扣除。被告提交了与其他施工人签订的建设工程施工合同补充协议一宗，证实其上述主张。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、审查定案书、承诺书、证明、验收报告、收据、建设工程质量监督报告、协议书等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，案件争议的焦点共有四条：一、涉案主体之间的法律关系问题。被告龙*建设公司与被告龙*置业分公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。后被告龙*建设公司作为总承包方与案外人毕*签订工程施工承包合同补充协议，将其承揽的36栋楼中的乳山龙*丽都花苑12#、13#、16#、17#住宅楼分包给毕*，建设工程单价一次性包死为710元／平方米。对分包事实以及工程单价，虽无工程施工承包合同、工程施工承包合同补充协议原件证实，但原、被告对此均认可。因毕*无相应施工资质，被告龙*建设公司与毕*之间的分包行为构成违法分包，该工程施工承包合同补充协议无效。在工程施工承包合同补充协议履行期间，毕*将工程施工合同的全部权利、义务转让给原告，该工程的实际施工人由毕*变更为原告。原告作为实际施工人对乳山龙*丽都花苑12#、13#、16#、17#4栋住宅楼继续施工。被告龙*建设公司于2009年3月23日作出证明及承诺，依据证明及承诺内容，应当视为被告龙*建设公司对于该转让行为以及原告作为实际施工人是知晓并认可的。12#、13#、16#、17#住宅楼于2012年3月12日经乳山**管理局验收合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告可以以实际施工人的身份向违法分包人、发包人主张权利。

二、关于涉案工程量、工程价款以及已付工程款如何认定的问题。建设工程施工合同中的工程范围应以施工合同约定为依据。但因本案中，原、被告均未提供工程施工承包合同、工程施工承包合同补充协议原件，且双方提供的复印件对工程范围表述不一致。故对双方提交的工程施工承包合同补充协议复印件关于工程范围的表述不予采信。在此情况下，原告施工的工程量以及工程价款应当结合原、被告提供证据的证明力予以认定。被告龙*建设公司主张不能依据原告提交的审查定案书认定工程量以及工程价款，理由是该审查定案书只是原、被告双方针对工程量、工程款的预结算，且审查定案中并未对原告施工的具体项目作出细化。16#、17#住宅楼的外墙保温、水电暖安装工程非由原告全部施工，其中部分系被告龙*置业分公司另行发包给其他单位施工完成。对该主张被告提交与其他施工人签订的合同以及与部分施工人进行结算的明细账予以证实。但因庭审中以上合同的相对人均未出庭证实，且被告提供的对合同相对人的付款证明只是被告单方制作的明细账记录，并无合同相对人的签字、盖章确认，不能作为有效证据认定。即使存在被告龙*置业分公司将上述工程另行发包给其他方施工的情况，由他方施工的工程款应当在审查定案时予以扣减。但审查定案书中扣减的甩项部分并不包括外墙保温、水电暖安装工程款。审查定案书关于16#、17#阁楼变更工程结算中对防水工程、外墙保温工程也进行了独立核算。故对于被告的该辩解意见，因证据不足，不予采信。被告另辩称原告提交的审查定案书中存在对12#、13#、16#、17#住宅楼进户门、车库门、储藏室门、楼宇电子对讲系统甩项部分未扣除，但被告未提供相关实际施工人出庭对施工合同的真实性予以证实，对被告提交的相关合同真实性、关联性无法认定，故对被告的该辩解意见，因证据不足，不予采信。同时，原告提交的三份审查定案书系建设单位、施工单位及实际施工人共同参与，由具备资质的监理机构作出的认定，且有原、被告签字、盖章予以确认，被告亦对该审查定案书真实性无异议，故对工程量以及工程总价款，依据审查定案书可以作出认定。另外，16#楼楼梯大理石款12263.58元，应付给原告，因有冯**签名并加盖了被告龙*置业分公司印章，予以确认。原告实际施工的12#、13#、16#、17#住宅楼工程款共计9019247.31元。

关于已付工程款的问题。2010年9月4日双方对账时，被告龙*建设公司累计付款6937231.26元。对账后又于2010年9月26日付款1万元，2010年10月10日付款1万元，以房抵款729036元，累计付款7686267.269元。被告龙*建设公司主张除支付上述款项外，另于2011年12月向毕*付款68499.4元，原告应当从欠款数额中扣减。但此时案涉工程的实际施工人已经由毕*变更为原告，毕*非实际施工人亦非原告处工作人员，被告亦未提交证据证实该68499.4元系诉争工程的工程款。故被告向毕*付款68499.4元对原告不发生法律效力，不应从欠款中扣减。截至目前，被告累计付款7686267.26元，尚欠1332980.05元。

三、关于利息的问题。因工程施工承包合同补充协议对工程价款利息计付标准、工程款付款时间没有明确约定。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，对工程价款利息计付标准没有约定的按照中**银行同期同类贷款利率计算。对付款时间没有约定的，利息从应付工程价款之日计付。本案中，原、被告已于2010年8月16日对12#、13#、16#、17#住宅楼工程量、变更后工程量以及工程款作出最终审查定案。被告应当自2010年8月16日起向原告支付工程款，现原告未及时支付工程款。故原告起诉要求被告自2010年8月16日起按照中**银行同期同类贷款利率计算利息，于法有据，予以支持。

四、关于责任承担的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向违法分包人、发包人主张权利。二被告均认可原告是案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经竣工验收合格。因此，依据上述规定，被告龙*建设公司应向原告支付全部工程款，被告龙*置业分公司应在欠付工程款的范围内对原告承担责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青**有限公司于判决生效之日起十日内支付原告蔡**都12#、13#、16#、17#住宅楼工程款人民币1332980.05元及利息（自2010年8月16日起按照中**银行同期贷款利率计算至判决执行之日止）；二、被告威海经济**司乳山分公司在欠付工程款范围内对原告蔡**承担责任；三、驳回原告蔡**多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16835元，由被告青**有限公司负担16979元，原告蔡**负担38元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**团有限公司、威海经济技**司乳山分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，根据一审中上诉人提交的山东弘理建设项目**公司出具的关于龙**都小区工程审计情况的说明，可以看出案涉工程的审查定案书只是按照建设施工合同的面积和单价作出审定，并不包括龙**都花园12#、13#、16#、17#住宅楼的分包和甩项工程。龙**都花园12#、13#、16#、17#住宅楼工程施工范围内容不包括单元门、车库门、入户防盗门、地暖，该部分由上诉人直接分包给他人施工。故原审法院以审查定案书作为认定上诉人龙海建设公司欠付工程款的依据，与事实不符。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人蔡**答辩称，被上诉人未对上诉人所主张的分包和甩项工程进行施工，但山东弘理建设项目管理有限公司作出的审查定案书中已经扣除了上诉人主张的分包和甩项工程，且上诉人龙*建设公司与被上诉人均签字认可，审查定案书应当作为认定案涉工程造价的依据。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人在二审诉讼中争议的焦点为：16#、17#住宅楼外墙保温、水电暖安装工程及12#、13#、16#、17#住宅楼进户门、车库门、储藏室门、楼宇电子对讲系统甩项部分工程的工程价款是否包含在案涉审查定案书中认定的工程价款范围内，应否从被上诉人的工程款中扣除。山东弘理建设项目管理有限公司就案涉工程分别于2010年1月29日、2010年8月7日、2010年8月7日作出三份审查定案书，认定案涉工程审定价值为9006983.73元，二上诉人、被上诉人及山东弘理建设项目管理有限公司四方均在上述三份审查定案书上签字、盖章予以确认，并且山东弘理建设项目管理有限公司在审查定案书中对相关审核报告的真实性、合法性均作出保证。该三份审查定案书可以视为二上诉人及被上诉人对案涉工程价款所作出的明确约定，在无反驳证据予以推翻的情况下应当作为双方当事人结算工程款的依据。现二上诉人主张该三份审查定案书相关的工程范围内包含有被上诉人未施工的部分工程，即16#、17#住宅楼外墙保温、水电暖安装工程及12#、13#、16#、17#住宅楼进户门、车库门、储藏室门、楼宇电子对讲系统甩项部分工程，但二上诉人在诉讼中并未明确指出上述工程与审查定案书中相关数据的对应关系及应从审计定案书中应扣减的具体数额。如二上诉人所述属实，根据建设工程施工惯例，其在山东弘理建设项目管理有限公司进行工程造价审计之前，不应同意将龙**都12#、13#住宅楼造价直接计入被上诉人的施工成本并进行结算，同时应将16#、17#住宅楼的分包工程签证向山东弘理建设项目管理有限公司提供，且根据二上诉人提交的与他方签订的上述工程施工合同及付款凭证等证据看，相关施工合同订立时间及相关工程款的付款时间均在审查定案书形成之前，即二上诉人当时手中已持有相关分包工程签证。但二上诉人未在审查定案书形成前向山东弘理建设项目管理有限公司提供相关分包工程资料，并在审查定案书形成后对案涉工程定案价值盖章确认，其行为与施工惯例不符。二上诉人于诉讼过程中方以上述理由抗辩，亦未提供相关施工人到庭作证，其提交的证据不足以证实其主张，应承担不利的法律后果，故本院对上诉人的主张不予采纳。对三份审查定案书的证明效力，本院予以采纳。二上诉人对被上诉人施工部分的工程价值进行鉴定的申请，本院不予准许。根据审查定案书的结论及上诉人龙*置业分公司的补充确认，被上诉人作为实际施工人所施工的案涉工程价值为9019247.31元，上诉人龙*建设公司已付7686267.26元，尚欠1332980.05元工程款，应承担给付义务。

综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16797元，由上诉人**团有限公司、威海经济技**司乳山分公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十五日