上诉人河南**有限公司与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**有限公司（以下简称金**公司）与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，赵**于2014年10月27日向宁陵县人民法院提起诉讼，请求判令被告支付原告工程款85.87439万元，后变更为50万元。宁陵县人民法院经审理于2015年4月3日作出（2014）宁*初字第4202号民事判决，金**公司不服该判决提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人金**公司之委托代理人张**、被上诉人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2013年11月13日，原、被告双方经协商，由原告承建被告的四号车间设备基础工程，并签订了《四号车间设备基础施工合同》，合同约定了由原告方包工包料等内容，工程总造价为120万元。合同签订后，原告按照合同约定内容进行施工，被告支付了70万元的工程款。后经双方协商，被告变更图纸增加部分工程量，但双方对于变更新增的工程量及造价多少存在异议。在诉讼过程中，双方就此问题无法达成一致意见，原告因此曾申请对此部分工程量及造价进行司法鉴定，后又申请撤回鉴定申请。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告之间签订有车间设备基础工程施工合同，且双方对工程项目、工程造价、施工方式等合同主要条款无异议，故双方之间存在建设工程施工合同关系。原告按合同约定进行了施工，被告依法负有向原告支付工程款的义务。被告在支付70万元工程款后对下余工程款50万元未能及时支付，存在违约行为，应承担相应的违约责任。对于原告认可的被告为其垫付的质保金3700元，应从工程款中予以扣除。庭审时，原告自愿放弃对变更及新增的工程款的诉请，系对自己诉讼权利的处分，依法予以准许。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告河南**有限公司向原告赵**支付工程款49.63万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告赵**的其他诉讼请求。一审案件受理费12388元，由原告赵**负担3588元，被告河南**有限公司负担8800元。

上诉人诉称

金**公司不服原审判决，上诉称：被上诉人尚有部分工程未完成即无故撤离工地，上诉人又将剩余工程另行交给解远勤施工，已经完工，上诉人也已经支付解远勤全部工程款26万元，依法应在本案中扣减。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人赵**未提交书面答辩意见，二审庭审中以原审认定事实清楚、证据充分为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：上诉人所主张的26万元工程款是否应在本案中扣减。

双方当事人对本院归纳的焦点没有异议。

上诉人为支持其诉请，二审中提交如下证据：1、2014年5月13日《工程施工补充协议》复印件一份，2、2014年3月28日《附属工程施工合同2》复印件一份，3、中**银行业务回单及收据复印件各四份，4、《四号车间设备基础施工合同》复印件一份，该四份证据用以证明被上诉人未按约定完成全部工程，剩余工程上诉人又与解远勤签订了施工合同，支付了解远勤26万元工程款。

被上诉人在二审中未提交新的证据，对上诉人提交的证据4没有异议，对证据1、2、3的真实性有异议，认为上诉人与解远勤签订的施工合同中的施工项目均不属于被上诉人与上诉人签订的施工合同中约定的施工范围。

本院对上诉人提交的证据经审查后认为，证据4是上诉人与被上诉人签订的施工合同，虽为复印件，但被上诉人对其真实性没有异议，本院予以采信，但不能证明被上诉人尚有部分工程未完成，达不到上诉人的证明目的；证据1、2、3均为复印件，上诉人未在本院指定的期限内提交原件，且合同相对人解远勤未出庭作证，无法核实其真伪，被上诉人对其真实性也不予认可，本院对该三份证据不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。被上诉人认为已经完成了工程并主张应支付下余工程款，上诉人在原审中对被上诉人的诉讼请求没有异议，应予认定。由于上诉人仅支付被上诉人工程款70万元，下余50万元未支付，已构成违约，原审在扣除上诉人垫付的质保金3700元后，判决上诉人支付被上诉人工程款49.63万元并无不当。上诉人主张被上诉人尚有部分工程未完工、应在本案扣减26万元工程款，但未提交有效证据加以证实，其上诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日