谢**与攸县中**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**与被告攸县中**有限公司（以下简称“中**司”）、第三人株洲市**有限公司（以下简称“中**司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年4月20日向本院提起诉讼，2012年4月9日，本院依法作出（2010）攸法民二初字第87号民事判决。原告谢**与被告中**司均不服判决，提起上诉。株洲**民法院于2012年11月21日作出（2012）株中法民四终字第65号民事判决。中**司仍不服，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2013年3月27日作出湘检民抗（2013）12号民事抗诉书，向湖南**民法院提请抗诉。湖南**民法院作出（2013）湘高法民抗字第26号民事裁定，决定提审该案，并进行了公开开庭审理。2014年10月17日，湖南**民法院作出（2013）湘高法民再终字第211号民事裁定，撤销（2012）株中法民四终字第65号民事判决及（2010）攸法民二初字第87号民事判决，发回本院重审。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成由审判员刘**担任审判长，审判员康*、人民陪审员皮**参加的合议庭，于2015年4月9日、4月29日、8月24日公开开庭进行了审理。书记员欧**担任庭审记录。在诉讼过程中，依法追加了株洲市**有限公司为本案的第三人。原告谢**、被告中**司委托代理人丁*均到庭参加诉讼，第三人中**司的委托代理人陈*到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢*生诉称：2006年，被告攸县中**有限公司开发游鸭坡广场项目，被告与原告于2007年约定，要原告负责承建该项目，按国家规定结算。该项目完工验收交付使用后，原告多次找被告结算未果。为维护自己的合法权益，保证民工工资及时到位，现请求法院：一、判令被告偿还工程款约280万元；二、判令被告支付延期付款的利息；三、判令被告承担本案的诉讼费用。

原告为支持自己的主张，向本院提供下列证据：

1、起诉状1份，拟证明原告一直以来都主张游丫坡商住楼工程系原告个人承包的事实；

2、民事答辩状1份，拟证明被告在原一审时曾辩称游丫坡商住楼工程系中**司承建，并未发包给原告个人的事实；

3、谢**、谢*、黄**、李**、贺**出具的证明5份、建筑行业操作证3份、身份证复印件2份，拟证明游丫坡商住楼工程是原告个人承包并由专业技术人员施工完成的事实；

4、谢**出具的证明1份，拟证明游丫坡工程系原告个人承包，没有其他合伙人的事实；

5、中**司和中**司签订的游丫坡广场商住楼《湖南省小型建设工程施工合同》1份，拟证明合同约定本工程材料和设备差价的处理办法是按市场作价处理，拨款方式按合同附件执行的事实；

6、调解笔录4份，拟证明：1、该工程是由原告个人承包承建的，原告跟李**没有任何关系，李**只负责维持秩序；2、李**维持秩序的工资是原告为被告垫付的，该费用最终由被告承担；3、被告的现场施工员周*曾提议被告与原告签订合同，被告法定代表人陈**要求原告先开始施工的事实；

7、黄新阳出具的证明1份，拟证明农历2009年12月26日原告与黄新阳到中**司讨要工程款时，中**司法定代表人陈**承诺工程项目按国家定额结算，结算后将分文不少付给原告的事实；

8、谢**与李**的协议1份，拟证明工程由原告承包，李**负责处理周边关系，李**每平方米收取20元费用的事实；

9、李**的收条4张，拟证明原告实际支付了216120元现金给李**的事实；

10、湖南**务所律师对刘**调查时制作的笔录1份，拟证明在原一审第四次开庭后，被告法定代表人陈**利用黑社会势力威胁原告，要求原告撤诉的事实；

11、湖南**务所律师对廖**调查时制作的笔录及证明各1份，拟证明被告法定代表人陈**通过廖**传话给原告，要求原告撤诉的事实；

12、攸县人民法院对王**的询问笔录1份，拟证明落款时间为2007年9月27日的函告系虚假的；

13、湖南**务所律师对彭分田调查时制作的笔录1份，拟证明工程是由原告个人承包的，与李**没有关系，李**只负责处理周边关系的事实；

14、中**司出具的证明1份，拟证明该工程是由中**司作为施工方的名义报建的，后中**司将工程发包给原告的事实；

15、游丫坡工程领款数目表，拟证明原告在中**司领取游丫坡广场商住楼工程款共计483.4966万元的事实；

16、委托鉴定、拍卖机构确定书1份，拟证明鉴定机构湖南省里程司法鉴定所是随机抽签选取而非法院指定的事实；

17、建筑工程竣工验收备案表1份，拟证明游丫坡商住楼工程的所有报建材料及中**司签订的合同均系虚假的事实；

18、抗诉书1份，拟证明该工程系原告个人承包承建的事实；19、颜**的证言1份，拟证明被告法定代理人陈**喊原告

搞该项工程，双方口头协议按国家定额结算的事实；

20、湖南省里程司法鉴定所出具的工程报价鉴定报告1份，拟证明本案所涉工程的造价情况；

21、鉴定费收款收据1张，拟证明原告在原一审中申请对游丫坡商住楼项目工程的造价进行司法鉴定，并已支付鉴定费4万元的事实。

被告辩称

被告攸县中**有限公司辩称：原告诉称被告将游丫坡商住楼工程是发包给原告个人不是事实，该工程最初是发包给李**，但因李**没有搞过工程，中**司法定代表人陈**就建议李**与原告两人合伙承包，后该游鸭坡商住楼项目建设工程便由原告与李**两人承包，并由他们合伙经营。该工程是先施工后报建的。2007年8月8日，原告与李**两人共同将游鸭坡广场商住楼前面临街门面的桩基工程发包给陈**施工。2007年9月26日，为了报建，我公司与中**司签订了《湖南省小型建设施工合同》，同年的9月30日，被告与原告的合伙人李**签订了《游丫坡小区工程建设施工承包合同》2份，且合同注明了是1号、2号商住楼，其中1号楼的造价是475元每平方米，2号楼是455元每平方米。2007年10月2日，被告法定代表人和一建公司法定代表人邓*在场签字担保，谢**与李**达成协议，约定该工程由原告谢**个人承包。协议签订后，该工程由原告负责施工。2010年10月25日被告在经原告同意后将游鸭坡商住楼后栋桩基工程发包给彭**施工。故在本案中，被告是将上述工程发包给原告和李**，而非原告个人。被告已与李**签订施工合同，故只能依据合同约定与原告进行结算，并向原告支付工程款。在施工过程中，被告已支付原告工程款共计5071757元。按合同约定结算后，如还需支付工程款，被告同意将下差工程款支付给原告。现原告要求被告支付工程款280万元，其诉请缺乏法律依据，请求法院依法公正判决。

被告为支持自己的抗辩理由，向本院提供如下证据：

1、谢**、李*忠于2007年8月8日与陈**所签订的《桩基工程施工承包合同》1份，拟证明以下事实：1、中**司将游丫坡广场商住楼的工程发包给了原告和李*忠，该工程是由原告和李*忠两人合伙承建的；2、桩基工程的工程造价为286元／米，原一审鉴定结论的价格与实际价格不一致，其价格过高；

2、中**司法定代表人陈**与彭**签订的《桩基工程施工承包合同》1份，拟证明游丫坡广场后栋商住楼桩基工程的价格为326元／米，原一审鉴定结论的价格与实际价格不一致，其价格过高的事实；

3、李**出庭作证的证人证言1份，拟证明以下事实：1、中**司将游丫坡广场商住楼的工程发包给了原告和李**，该工程是由原告和李**两人合伙承建的；2、两人在合伙期间是以李**的名义与中**司签订的游丫坡小区1#、2#工程建设施工承包合同，谢**对两份合同的内容知情，之后两人分伙，该工程由谢**个人承包；3、本案中双方应按已签订的合同进行结算；

4、协议及收条各1份，拟证明游丫坡广场商住楼的工程是由原告和李**两人合伙承建的，李**在施工过程中带资20万元，并负责协调周边关系。之后李**在2007年10月2日退伙，该工程由谢**个人承包，故本案双方应按已签订的合同进行结算的事实；

5、证人邓*出庭作证的证人证言1份，拟证明李**与原告开始是合伙承包游丫坡广场商住楼的工程，两人是以李**的名义与中**司签订的施工合同，原告知晓李**与中**司签订的施工合同，之后李**退伙，该工程由原告个人承包的事实；

6、李**与中**司签订的《施工合同》2份，拟证明2007年9月30日李**作为合伙代表与中**司签订了施工合同，该合同对原告亦具有法律效力，本案原告与公司应按该合同约定结算，并按该合同约定计算工程造价的事实；

7、领款单32份，拟证明中**司已支付给原告工程款5084322元的事实；

8、同期建设工程预算审核会议纪要3份，拟证明中**司与李**所签订的施工合同的工程造价与当时攸县同期同类的建筑工程的造价基本相符，原一审中鉴定结论的造价过高，不能作为本案结算的依据的事实；

9、湖南省小型建设工程施工合同及结算单各1份，拟证明中**司同期承建工程的施工价格为410元∕㎡，中**司与李**所签订的合同中的价格是合理的。原一审鉴定结论的价格远高于上述两合同的价款，鉴定结论的价格不合理的事实；

10、施工合同4份，拟证明中**司与李**所签订的合同价格与同期同类的工程价格基本相符，原一审的鉴定结论的价格过高，不能作为双方结算依据的事实；

11、攸县住房和城乡建设局出具的证明1份，拟证明：1、攸县招标局成立于2010年元月，在此之前我县所开发的商品房开发没有进行招标程序；2、2007年游丫坡广场商住楼签订的建设工程施工合同总面积为11600平方米，市场价格为508万元；

12、北京中准**有限公司鉴定报告1份，拟证明依据李**与中**司所签订的施工合同，涉案工程的工程造价为5009413.7元，被告已按合同约定向原告支付了工程款的事实。

13、证明1份及发票16张，拟证明原一审中的鉴定结论中的钢材价格与实际价格不一致，鉴定结论中的价格过高，鉴定结论依据错误，不能作为结算依据的事实；

14、证明3份，拟证明原一审中的鉴定结论中的水泥价格与实际价格不一致，鉴定结论中的价格过高，鉴定结论鉴定的依据错误，该结论不能作为结算依据的事实；

15、领据4份及附件，拟证明原一审中的鉴定结论中的铝合金、不锈钢门等的价格与实际价格不一致，鉴定结论中的价格过高，鉴定结论的依据错误，该结论不能作为结算依据的事实；

16、中**司与中**司所签订的《湖南省小型建设工程施工合同》1份，拟证明：1、游丫坡广场商住楼工程是以中**司的名义报建的；2、在建设局备案的施工合同中的造价与公司和李**所签订的施工合同中的造价基本相符；

17、函告1份，拟证明中**司同意该工程的工程款由原告领取的事实；

18、建设工程档案工作终身责任人登记表、建设工程造价编审确认表、通用完税证、攸县建设局、房产局的档案资料、房产证、施工图纸各1份，拟证明该工程是以中**司的名义报建和施工的事实；

19、非税收入一般缴款书复印件1份，拟证明该工程的防洪保安资金1800元是中**司缴纳的，中**司已将该款支付给中**司的事实。

第三人株洲市**有限公司辩称：涉案工程是以第三人的名义报建的，但对该工程最终承建的情况，第三人不清楚。

被告第三人中南建筑工程有限公司未向本院提供证据。

本院查明

本院在庭审中组织三方对证据进行了质证，当事人的质证意见如下：被告对原告的证据1的真实性无异议，但认为起诉状是原告的陈述，不能作为证据使用；对证据2，认为答辩状所述事实与庭审中被告提供的证据及被告在本次庭审中所陈述的答辩意见不一致的，以本次的答辩意见和庭审所查明的事实为准；对证据3、4，认为在原一审庭审时已出庭作证的证人证言以庭审笔录为准，对未出庭的证人证言有异议；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同是报建时的合同，双方的权利义务应以公司与李**签订的合同为准；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，因为根据证据规则，调解时当事人的陈述不能作为证据使用；对证据7，认为证人在原一审中出庭作证，以原一审庭审笔录为准；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据证实游丫坡工程开始是由原告和李**两人合伙承包，在签订该协议后，李**退伙，该工程由原告个人承包，李**负责协调周边关系；对证据9不知情；对证据10，认为与本案无关；对证据11的真实性、合法性均有异议，认为证人所述不是事实；对证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，认为王**应作为证人出庭作证，接受双方当事人的询问；对证据13的合法性、真实性均有异议，认为工程是先发包给李**，后原告与李**合伙；对证据14，认为工程是以中**司的名义报建的，中**司不清楚发包的整个过程，应当以被告方提供的证据为准；对证据15的真实性无异议，但认为原告实际领取的工程款超过该数额；对证据16无异议；对证据17的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该工程已进行了竣工综合验收，最终以综合验收的面积为准；对证据18的真实性无异议，证明目的有异议，认为该工程开始是由李**与原告共同承包，后李**退伙，工程由原告个人承包；对证据19，认为应以原一审证人出庭作证的庭审笔录为准；对证据20有异议，认为双方已签订合同，应以合同约定来计算工程款，湖**鉴定所出具的鉴定依据错误，材料价格远高于攸县当时的市场价格，该证据不能作为本案计算工程造价的依据；对证据21无异议。原告对被告证据1中合同内容的真实性无异议，但对合同中李**的签字有异议，认为其与陈**签订合同时李**没有签字，后因陈**帮李**规避法律，要求李**在该份合同上签的字；对证据2的真实性有异议，认为该份合同系虚假的，陈**与彭**是合伙关系，原告在2007年8月8日已与陈**签订了合同；对证据3，认为李**与中**司的法定代表人陈**有利害关系，故对李**出庭作证的证言不应采信；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告与李**不是合伙关系，李**只负责处理周边关系；对证据5，认为邓*与中**司的法定代表人陈**有利害关系，不应采信；对证据6，原告认为不知情，该证据恰好证明了原告与李**不是合伙关系；对证据7，只认可领取了工程款4834966元；认为证据8、9、10、13、14、15、16、19与本案无关；对证据11的真实性有异议，系虚假的，需证人出庭作证；对证据12，认为北京中准**有限公司没有资质；对证据17的真实性有异议，认为该函告系虚假的，函告上的公章是王**在原告起诉之后加盖的；对证据18，认为其中的建设工程造价编审确认表原告与王**均未签字，该表是虚假的，其他材料都不知情。第三人中**司对原、被告的证据均未发表质证意见。

本院结合原、被告双方在庭审中的举证、质证情况，对当事人的证据分析和认定如下：

原告提供的证据1、2、3、5、9、12、14、16、20、21能达到其证明目的，予以采信；证据4、6、7、8、13、15、17、18、19需结合其他证据予以综合认定；证据10、11与本案无关，不予采用。被告提供的证据1、2、3、4、5、6、13、14、15不足以证明被告主张的事实，不予采信。证据7结合原、被告及本案事实予以综合认定；证据8、9、10与本案无关联性，不予采用；证据17与本案事实不符，不予采信；证据11、16、18、19需结合本案其他证据予以综合认定；证据12非本院委托鉴定，且该鉴定是依据被告与李**所签施工合同所作，故在本案中不予采用。

经审理查明：2007年，被告攸县中**有限公司开发游鸭坡广场商住楼项目，被告法定代表人陈**与原告谢**口头约定由谢**个人以包工包料的方式承建。2007年8月上旬原告已着手组织桩基施工。原告谢**在施工期间采用自行组织工人并采购材料等方式，中**司先后以原告个人出具领条的方式向原告支付4840006.86元工程款。2008年12月19日，该工程办理了竣工验收合格手续，交付被告销售。后原告多次找被告结算、付款未果，由此酿成纠纷。在原一审中，本院依法委托湖南省里程司法鉴定所对“游鸭坡商住楼”项目工程的造价进行司法鉴定，该所作出里程鉴字（2011）第001号鉴定报告，该鉴定报告认为：一、以施工合同为依据的鉴定造价为5664966.76元。其中：主体部分鉴定造价为5407137.26元；桩基础鉴定造价为257829.50元。二、以2006湖南省消耗量定额为依据结合株洲市发布的攸县同期相关价格信息，鉴定工程造价为7837346.67元。其中：主体部分鉴定造价为7334636.49元；桩基础鉴定造价为502710.18元。该工程是谢**个人承包，如已缴纳税款，造价中需扣减企业管理费460956.61元、利润345489.59元、劳保基金257217.38元、工伤保险17659.54元；谢**未缴纳税款，则造价中需扣减企业管理费445454.78元、利润333870.88元、税金253893.98元、养老保险基金248567.24元、工伤保险17065.66元，其中原告已实际缴纳团体意外伤害保险4000元，该款应予记取，需从工伤保险费用中冲减。故，造价中需扣减的费用共计为1294852.54元。原告已支付鉴定费用40000元。

另查明，被告中盛公司向攸县建设局报建时提供了落款为2007年9月26日的《湖南省小型建设工程施工合同》，该局于2007年12月17日颁发了建筑工程施工许可证。被告提供被告法定代表人陈**与李**签订的落款日期为2007年9月30日的《游鸭坡小区工程建设施工承包合同》2份，约定：游鸭坡小区1#、2#商住楼计价分别为475元∕㎡、455元∕㎡。2007年10月2日，由被告法定代表人陈**和攸县**公司的邓*签字担保，原告谢**与李**签订协议，内容为：游鸭坡工程由谢**承包，李**负责处理周边关系；由李**带资20万元，谢**四个月内偿还20万元的贷款，并按每平方20元支付利润给李**。事后，原告谢**按协议实际支付李**216120元并退回了李**带资款20万元。2008年6月12日，被告以原告签字领款的方式向第三人中**司支付了服务费40000元，原告另支付了20000元给中**司。2008年11月27日，中**银行公布的1-3年（含三年）期贷款年利率为5.67%。

本院认为

本院认为：本案系原、被告因工程款结算而引发的建筑工程施工合同纠纷。本案争议的主要焦点：一、“游鸭坡商住楼”项目工程的承包人是谁；二、该工程应按何标准结算工程款；三、发包人已支付工程款的数额。现分析如下：（一）根据现查明的事实，“游鸭坡商住楼”项目工程的实际承包人是原告谢**。原告谢**一直如此主张，被告辩称该工程先由被告李**与原告合伙承包，2007年10月2日原告与李**签订协议后由原告个人承包，这从侧面认可了该工程实系原告个人施工，故“游鸭坡商住楼”项目工程的承包人是原告谢**。（二）被告中**司主张其与第三人中**司签订的落款日期为2007年9月26日的《湖南省小型建设工程施工合同》仅为办理报建手续而签，故该合同内容并非双方的真实意思表示，不能作为原、被告双方结算工程款的依据。被告中**司与李**签订的落款日期为2007年9月30日的《游鸭坡小区工程建设施工承包合同》因李**无施工资质而无效，且被告无证据证明该合同征得了原告的同意，系原告的真实意思表示；被告提供原告与李**于2007年10月2日签订的协议主张原告与李**系合伙关系，从而推断被告与李**签订的合同对原告具有法律效力，经查，该协议的内容与个人合伙“共同出资、共同经营、共担风险”的原则不符，现有证据尚不能认定原告与李**系合伙承包关系，被告也无足够的直接证据证明原告已承受被告与李**签订的《施工合同》，故该合同对原告无约束力。综上，原、被告之间无书面合同，但原告已完成了被告“游鸭坡商住楼”项目工程建设，故原、被告之间已形成了事实上的建设工程施工合同关系。原告谢**作为承包人未取得建筑施工企业资质进行施工是不合法的，但“游鸭坡商住楼”项目已竣工并经验收合格，且被告接收了工程并已全部销售，现原告谢**请求被告攸县中**有限公司支付工程价款，应予支持；鉴于原、被告之间没有订立书面合同，原一审审理过程中对工程造价已依法进行了司法鉴定，该鉴定报告中以2006年湖南省消耗量定额为依据的计价方法得出的工程造价，其中材料价格是根据同期株洲市发布的攸县信息价的平均值记取，并扣减了企业管理费、税金、利润、养老保险基金等项目，相对公允，可以作为本案工程结算的参考依据。（三）被告中**司已支付给原告的工程款数额。被告主张已支付5084322元，原告只认可4834966元，对2007年11月26日原告收谢**的5万元、2008年8月14日陈*从被告处领取的1万元、2008年10月1日付自来水费491元、2009年5月16日电视网线费400元、2008年11月22日餐费500元、2009年7月5日付易**不锈钢款4550元、中**司代缴税费170250元（含工程建设营业税168450元、防洪保安资金1800元）、2010年7月8日电费11165元、2011年5月27日尹**房屋防水堵漏工资2000元不认可。本院认为，2007年11月26日原告收谢**的5万元、2008年8月14日陈*从被告处领取的1万元，因属于另外一个法律关系，本案中不予认定，可以另行起诉解决；对于2009年5月16日电视网线400元、2008年11月22日餐费500元、2010年7月8日电费11165元、2011年5月27日尹**房屋防水堵漏工资2000元，被告未能举证证明应充抵原告的工程款，本院不予认定。被告主张的2008年10月1日付自来水费491元，结合其提供的票据，实为490.86元，该款与付易**不锈钢款4550元应认定为支付给原告的工程款。被告主张已支付的工程款中还包含了被告代缴的工程建设营业税168450元和防洪保安资金1800元。因鉴定报告中已列举工程造价若以个人名义承建未缴纳税金或已缴纳税金分别需扣减的项目和费用存在区别以及被告以中**司名义代缴上列税金的事实，认同原告未缴纳税金而由被告代缴的实际情形，该情形下认定的工程款已扣减了税金，故，被告代缴的税金不能再抵扣原告的工程款。本院按照被告提供的证据和双方的陈述认定已付的工程款数额为4840006.86元。参照鉴定报告，工程造价为7837346.67元，因原告未缴纳税金，故应扣减的企业管理费445454.78元、利润333870.88元、税金253893.98元、养老保险基金248567.24元、工伤保险13065.66元，共计为1294852.54元，被告应支付给原告的工程款总额为6542494.13元。减去被告已支付的4840006.86元，被告下差原告工程款1702487.27元。另，被告在接收合格工程后未完全支付工程价款，被告应向原告支付所欠工程款的利息。利息从工程竣工验收合格备案之日算起。被告代理人提出工程造价结算应依据中**司与李**于2007年9月30日签订的《施工合同》的辩论意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。第三人中**司不是“游鸭坡商住楼”项目工程的实际承建人或转包人，故，第三人不是本案中诉争的民事责任主体。第三人中**司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，依法应缺席判决。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告攸县中**有限公司在本判决生效后十日内支付工程款1702487.27元予原告谢**，并按年利率5.67%支付自2008年12月19日至付款日的利息；

二、驳回原告谢**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费29200元，财产保全费5000元，鉴定费40000万，合计74200元，由被告攸县中**有限公司承担53000元，由原告谢**承担21200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲**民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向中国农**荷塘支行驻株洲**民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农**荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号1886。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日