刘**与肖**、侯正国等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与上诉人肖**、侯**、侯**（以下简称肖**等三人），原审第三人乳源瑶族**筑公司（以下简称乳源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明：2010年6月21日，肖**等三人作为发包方（甲方），刘**作为承包方（乙方），就涉案工程签订了《陈**等私人联建住宅楼补充合同》，约定甲方将陈**等私人联建住宅交由乙方包工、包料、包机械设备建筑施工。工期从2010年6月28日起至2011年1月28日完工。承包范围按甲方提供的设计图纸的所有土建工程量，另有说明除外。甲方以516元／㎡给乙方包工包料施工，建筑面积以县房管所实际测量为准，首层雨篷工程量另计算一半面积给乙方。该补充合同的承包方（乙方）处虽载明有乳源建筑公司，但该公司并未在合同上签名盖章。上述合同签订后，为办理工程报建、备案等手续，刘**借用乳源建筑公司的名义，与肖**于2010年8月20日就涉案工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程规模为6层、3533.65㎡，合同总价为2332209元；乳源建筑公司在该施工合同的承包人处加盖了其单位印章和法定代表人的印章。2010年8月31日，经乳源瑶**设计室的批准，肖**等三人将涉案工程的阁楼改为架空层。2010年9月1日，乳源建筑公司与刘**就涉案工程签订了《乳源**建筑公司与项目经理承包合同》，约定由刘**承包陈**、肖**等30户私人联建住宅楼。乳源建筑公司提供施工资质及相关人员的资格证等资料，督促工程质量检查和质量监督负责评定分部分项工程质量等级，协助办理单位工程的竣工验收工作。刘**执行生产方案中应负责的有关规定，履行甲方与建设单位签订的合同中的一切责任。工程所需的一切机械设备由刘**自行解决等。2010年9月15日，乳源瑶族自治县建设局就涉案工程出具了编号为440232201009150101的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，该许可证载明：建设规模3533.65㎡；合同价格233.2万元；合同开工日期为2010年9月1日；合同竣工日期为2011年5月1日。2011年1月23日，肖**等三人作为甲方、刘**作为乙方，就涉案工程签订了《补充合同（二）》，约定：一、工程单价在原有基础上增加2元／平方米，即518元／平方米进行结算工程造价。二、增加地下室层高不低于2.5米，造价按实测面积计算。三、地下室钢筋砼挡土墙按230元／平方米计算给乙方……五、本工程的地下室地梁、地面、钢筋砼挡土墙如需采用商品砼，甲方另补50元／立方米等。上述合同乙方处虽载明有乳源建筑公司，但该公司未在合同上签名盖章。2011年8月30日涉案工程经竣工验收合格。根据该工程的《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》显示，涉案工程的建筑面积为3533.65平方米。

另查明：经刘**、肖**等三人共同确认肖**等三人已支付工程款情况如下：1、自2010年1月18日起至2012年12月6日止，共支付工程款1656820元【其中刘**于2010年1月18日出具收据一份，内容为：“今收到侯正国工程款（抵房款用）50000元”】。2、刘**于2011年1月23日出具的100000元收条为购房款，双方同意将该收条与肖**等三人于2011年1月23日出具的100000元的收据相抵消。3、刘**领取了肖**等三人于2010年9月14日缴纳的安全防护、文明施工措施费66750元及农民工工资保障金116610元，共计183360元，抵做肖**等三人已支付的工程款。4、双方约定，由肖**等三人出售一套房屋给刘**，房屋作价214758元，该房款在工程款中予以抵扣，即作为肖**等三人支付给刘**的工程款。综上，肖**等三人支付给刘**的工程款共计2054938元。

再查明：乳源建筑公司于1980年9月19日成立，经营范围为房屋建筑施工、机械维修、建筑工程安装、建筑工程装饰装修等。

2014年5月13日，刘**向原审法院提起诉讼，诉称：肖**等三人以合伙的形式，拟在乳源瑶族自治县乳城镇南环路与新村道路交接处建设楼房，楼房工程名称为“陈**、肖**等30户私人联建住宅楼”。2010年8月，肖**等三人要求刘**借用乳源建筑公司的名义与其签订施工合同。同年8月20日，刘**以乳源建筑公司的名义，与肖**签订了《广东省建设工程标准施工合同》。该合同是刘**借用乳源建筑公司的名义，与肖**等三人签订的挂靠合同，刘**是实际承包施工人。合同签订后，刘**于2010年9月20日进场施工，当刘**准备挖基础土方时，肖**等三人要求改变工程设计，增加附属工程即建地下室，口头约定地下室造价按每平方米800元另计工程款（575.65㎡800元／㎡u003d460544元）。另外在刘**施工过程中还增加的附属工程有：首层门店阁（2）层梁钢筋混凝土48000元；楼面砼用商品砼6259元；封地下室楼梯口砼2304元，水沟盖板2400元；铺贴人行道砖补人工1065元；水泥砂浆路面1211元；回土360元；砼用商品混凝土3385元；砌了首层两幅间墙15000元；首层门店增加卫生间9600元。工程于2011年8月30日竣工验收，乳源**房管所实测该楼房的建筑面积为3518.24平方米。在施工前刘**与肖**等三人还约定，工程竣工验收后，该栋楼房首层门店阁（2）层的楼板工程由刘**施工建设，但肖**等三人认为按照原工程单价建设，刘**将会赚取很多，最后不将这一可以赚钱的工程给刘**施工，导致刘**亏损巨大。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项的规定，应当认定《广东省建设工程标准施工合同》以及其他相关合同无效，无效的合同自始无效，约定的工程单价亦是无效的，不能作为工程结算的单价依据，应当由权威造价机构对上述工程进行造价鉴定，以鉴定的工程造价作为刘**要求肖**等三人支付工程款的依据。工程竣工验收后，肖**等三人均以种种理由拒绝对工程进行结算，至今只预付和折抵了工程价款2154978元（其中含用房子价款214758元和用安全防护、文明施工措施费、农民工工资保障金183360元抵作工程价款）。该项工程的总造价为人民币3023683元，扣除肖**等三人预付的工程款，肖**等三人至今尚欠工程款868705元。为维护刘**的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、肖**、侯**、侯**共同向刘**支付工程款868705元（具体金额以工程造价鉴定为准）。二、案件一切诉讼费用由肖**、侯**、侯**负担。

原审诉讼期间，应刘**的申请，原审法院对肖**等人的财产进行了财产保全。2013年5月20日，刘**申请对“陈**、肖**等30户私人联建住宅楼”以及地下室及其钢筋砼挡土墙、阁层钢筋砼梁的工程造价进行鉴定。原审法院经本院司法鉴定管理办公室摇珠确定由韶关市**询有限公司对此进行鉴定，该鉴定公司于2013年11月11日出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程施工时间按竣工验收备案表注明是2010年9月开始施工，2011年8月竣工。根据工程施工时间，鉴定本工程造价执行GB50500－2008《建设工程工程量清单计价规范》及2010《广东省建设工程计价通则》规定，套用2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》，材料单价按乳源县2010年9月至2011年8月建筑材料市场参考价格计算，参考价格没公布的零星材料单价按韶关建筑工程造价信息综合价格计算，涉案工程鉴定价格为3058506.62元。在该鉴定报告中的《清单定额部位计算书》第18.1项记载有如下内容：地下室砼墙【200外墙】的工程量为547.79平方米。刘**为此支付鉴定费33000元。针对鉴定机构所作出的鉴定结论，刘**将其诉讼请求的第一项变更为：肖**、侯**、侯**共同向刘**支付工程款903528.62元。

原审诉讼期间，刘**提供了一份肖**于2012年4月26日签名确认的涉案工程的工程量清单（该清单由侯**书写，即刘**提供的证据10），内容为：“⑴县房管所测量面积1822448.32元；⑵地下室面积298202.24元；⑶首层雨篷底面积28495.18元；⑷天面飘板工程6.2㎡518元＝3211.6元；⑸首层阁楼246.53㎡518元＝127702.54元；⑹剪力墙306.5㎡（有争议）230元＝70495元；⑺商品砼6259元；⑻封楼梯口2304元；⑼水泥沙浆路面1211元；⑽回土360元；⑾水泥补差价200元；⑿水泥盖板2400元；⒀铺人行道1065元；⒁商品砼泥土3385元”。刘**以此证实上述工程量中的第⑺至⒁项工程已经肖**等三人认可。肖**等三人对此则称，上述清单仅有肖**一人的签名，并未经侯**、侯**的确认，肖**等三人认可该清单中的第⑴、⑵、⑺、⑻、⑼、⑿、⒀项工程。

本院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程分为主体工程、地下室工程及其他附属工程。根据刘**的诉状、肖**等三人的答辩状及庭审的举证质证情况，本案的争议焦点为：一、涉案的三份合同的效力问题。二、刘**所做工程量的多少。三、涉案工程的工程款的结算问题。四、肖**等三人已支付多少工程款。

首先、关于涉案三份合同的效力问题。肖**等三人就涉案工程分别签订了三份合同，即2010年6月21日肖**等三人与乳源建筑公司及刘**签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）；2010年8月20日肖**与乳源建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2011年1月23日肖**等三人与乳源建筑公司及刘**签订的《补充合同（二）》。因刘**不具备建筑资质，而两份补充合同虽然载明乳源建筑公司系承包人之一，但该公司未在两份补充合同上签名盖章确认，故乳源建筑公司不是补充合同中的当事人，实际承包人应为刘**。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，涉案工程的两份补充合同应为无效合同。关于《广东省建设工程标准施工合同》的效力问题，该院认为，虽然乳源建筑公司系具备建筑施工资质的企业，也在合同书上加盖了印章，但事实上则由刘**承包施工和收取工程款，庭审中经刘**、肖**等三人及乳源建筑公司共同确认，该合同系由刘**借用乳源建筑公司的名义与肖**等三人签订的，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该合同亦属无效合同。

其次、关于刘**所做工程量多少的问题。一、关于主体工程的工程量问题，虽然肖**等三人就涉案工程签订了三份合同，但涉案的两份补充合同为无效合同，故不能作为定案的依据；虽然《广东省建设工程标准施工合同》也属于无效合同，但刘**、肖**等三人用该合同办理了报建、备案等手续，故该院认为应参照该合同确定主体工程的工程量，即主体工程的工程量为3533.65㎡。二、关于地下室工程的工程量问题，因原审庭审中，刘**、肖**等三人均确认地下室工程的工程量为575.68㎡，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，该院予以确认。

第三、关于涉案工程的工程款结算问题：1、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，虽然涉案工程未进行招、投标，但因刘**、肖**等三人用《广东省建设工程标准施工合同》进行报建、备案等手续，并由此取得了该工程的建筑许可证，故涉案工程的主体工程应以该合同的约定作为结算工程价款的依据，即主体工程的工程款为2332209元。2、根据《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增加部分进行结算，再根据结算结果相应的增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算”的意见，涉案工程中的地下室工程的工程款应参照《广东省建设工程标准施工合同》的约定进行结算，即地下室工程应参照单价660元／㎡（主体工程价款2332209元主体工程量3533.65㎡u003d660元／㎡）进行计算，故地下室工程的工程款为379948.8元（575.68㎡660元／㎡）。3、虽然刘**、肖**等三人约定地下室钢筋砼挡土墙应按230元／平方米计算给刘**，但刘**向该院提供的证据10中虽然写明有剪力墙这个项目，可在该项目后又载明“有争议”，且庭审中肖**等三人否认有剪力墙这个项目的存在，故根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院对刘**关于支付剪力墙价款的请求不予支持。4、根据刘**、肖**等三人在第二份补充合同中的约定，结合刘**提供的证据10中第14项，该院确定地下室地梁、地面、钢筋砼挡土墙采用了商品砼，故肖**等三人需另补3385元给刘**。5、关于其他附属工程的工程款问题，原审庭审中，刘**、肖**等三人确认其他附属工程的工程款为：1、封楼梯口2304元；2、水泥砂浆路面1211元；3、水泥盖板2400元；4、铺人行道1065元，合计6980元。对于刘**主张的回土费360元，肖**等三人认为回土费用应由刘**自己承担，该院认为回土费用应包含在工程单价中，对刘**的该项请求，该院不予支持。综上，涉案工程的工程总款为2722522.8元，刘**提出按照鉴定结论3058506.62元结算工程款的请求，与《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第1条的规定不相符，该院不予支持。对肖**等三人要求按照两份补充合同的约定，即按单价518元／㎡结算的主张，亦不予支持。

四、关于肖**已支付多少工程款的问题。首先、该院对双方共同认可的已支付工程款2054938元予以确认。其次、关于刘**在2011年1月15日出具的133400元收条中是否包含安措费33400元的问题。该院认为，该收条明确记载133400元系工程款，且刘**未能向该院举证证明该工程款133400元中包含33400元安措费，故根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院对刘**的该项意见不予采纳。第三、关于2010年1月8日出具的5万元收条是否由刘**出具的问题。虽然刘**认为该收条上的名字并非其签写，但在该院释明后，刘**又不愿意申请鉴定，故根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院对刘**的意见不予采纳，对该收条予以认可。第四、关于肖**等三人辩称的发展散装水泥专项基金2828元、保险费3886.3元，共计6714.3元。因刘**系包工包料，且保险费系建筑意外伤害保险，故该院认为上述费用应包含在工程总款中。现肖**等三人已代为支付，故该笔费用应在工程款中予以扣除。第五、关于肖**等三人辩称的刘**未完成工程量的问题。因肖**等三人未能向该院举证证明其辩解意见，亦不能举证证明未完成工程量的具体价款，故该院对刘**的该项意见不予采纳。综上，肖**等三人已支付的工程款共计为2245052.3元（2054938元＋133400元＋50000元＋6714.3元），故肖**等三人尚欠刘**的工程款为477470.5元（2722522.8元-2245052.3元）。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿。因原审庭审中，肖**等三人明确表示其三人系合伙关系，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，该院对肖**等三人之间的合伙关系予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，肖**等三人应就尚欠的工程款477470.5元承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第八条的规定，于2014年7月18日作出（2013）韶乳法民一初字第134号民事判决：一、限肖**、侯**、侯**于判决发生法律效力之日起十日内一次性连带清偿尚欠刘**的工程款477470.5元。二、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12835元，鉴定费33000元，诉讼保全费5000元，共计50835元，由刘**负担30000元，由肖**、侯**、侯**共同负担20835元。

刘**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、地下室四周有钢筋混凝土挡土墙（剪力墙），而原审判决认定没有，显然是认定事实错误。地下室四周有钢筋混凝土挡土墙（剪力墙），在地下室里至今还有完整的实物佐证。肖**等三人在评估鉴定现场勘查时，亦认可有钢筋混凝土挡土墙。肖**等三人在2014年1月10日质证时，也认可地下室有钢筋混凝土挡土墙。原审判决认定地下室没有钢筋混凝土挡土墙，完全是违背事实、主观臆想。另外，地下室挡土墙的面积勘察鉴定为547.79平方米。2、原审判决用购房款重复多抵扣了50000元工程款。原审判决将2010年1月18日用房款抵扣工程款的50000元所谓“收条”与全额购房款214758元一道重复多抵扣了50000元工程款，即既用了全部购房款抵扣工程款，还要用该抵扣收条金额抵扣工程款，实际上是以全部的214758元购房款抵扣了264758元工程款。如果用全部购房款抵扣了214758元工程款，就不能再用抵扣收条抵扣工程款，如果用抵扣收条抵扣了50000元工程款，就不能用购房款全额再抵扣工程款。抵扣收条是相互抵销的款项，双方并没有实际的钱款交付，况且抵扣收据并不是刘**本人的签名，是假的、伪造的。法庭也释明如果“收条”是真的也要从购房款总额中减除，所以刘**当时认为申请笔迹鉴定没有意义，如果法庭明确要重复抵扣工程款，刘**肯定要申请笔迹鉴定。3、肖**等三人存在逾期支付进度款的事实，导致工期严重拖延，原材料物价上涨，并增加了刘**额外支付逾期期间的工人工资、伙食费，导致刘**严重亏损。这一损失应当由肖**等三人承担，但原审法院却没有查明并忽略了这一事实。4、原审判决认定地下室与住房的造价一样，是完全错误的。地下室与地面的住房在结构、质量要求、施工方法、工艺、使用的材料、施工的成本均不同。原审判决将地下室的造价也视为与住房一样的造价，显然是缺乏事实和法律依据，是错误的，是仅凭个人主观的想当然认定，从而导致认定事实错误。5、原审判决认定回土的事实错误。本案的回土工程并不是主体工程的回土，是建好主体工程后，铺路的回土，肖**等三人是认可这一附属工程造价的，原审判决不认可这一附属工程，完全是主观判断。6、原审法院以类推方法认定事实。原审法院以《广东省建设工程标准施工合同》进行了报建和备案，就认为与中标备案合同的性质等同。《广东省建设工程标准施工合同》不是中标合同，经过备案了的合同不一定是中标合同，两者不能等同。原审判决将这两种合同的性质、后果认定为一样，完全是违法类推。7、首层阁楼有增加钢筋混凝土圈梁、增加六个卫生间，17、21轴两幅间墙的工程量，原审判决遗漏认定。

二、原审法院适用法律错误。1、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定是错误的。涉案工程不存在工程转包、分包的事实，刘**是工程的施工人，乳源建筑公司只是借名的，不是施工合同的签订当事人，也不是工程的承接人、施工人。肖**等三人在原审庭审中亦认可这一事实。所以原审判决适用分包、转包的条款，不符合本案事实，是完全错误的。2、原审判决以《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条的规定，来否定刘**要求按鉴定的工程总款3058506.62元收取工程款的主张，和原审判决另行主张计算工程结算款的依据，显然是适用司法解释错误。《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条是规范“有效施工合同”的，规定对“有效施工合同”在工程款结算时，明确不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算，对于无效的施工合同并不适用。涉案的三份合同均是无效的施工合同，不能以上述规定来确定工程款，更不能以此来否定、排除法院委托中介机构作出的工程评估价。所以原审判决否定按鉴定的工程评估价结算工程款，显然是适用司法解释的错误结果，是没有法律依据的。按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效，应当作价补偿，所以刘**要求按鉴定评估价结算工程款，是符合法律规定的，不违背任何法律、司法解释的规定，依法应当支持。合同无效，就等于合同没有合法的约定，所作的约定也是不作为执行的依据。《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条不适用于无效合同，因此原审判决以此规定作为另行主张计算工程结算价，完全是错误的，请二审法院纠正。另外，鉴定评估价是法院允许评估得出的，而原审判决现今加以否定，如果这样法院当初为何要求刘**缴交33000元评估费这笔评估费应如何负担呢3、原审判决以《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条的规定，参照认定地下室是工程范围的增加，是错误的。涉案地下室是附属工程，是增加新的工程项目，并不是住房工程的工程量的简单增加，而且地下室的造价比普通住房的造价要高出许多，法官是司法人员不是造价师，是不知晓地下室工程造价的。因此，不能仅凭个人看法代替评估鉴定，超越法定的鉴定程序，把地下室视为与普通的住房一样的造价。因此，原审判决参照所谓的住房单价确定地下室的单价，显然是错误的，是没有法律依据支持的。4、原审判决以《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，作为确定涉案工程结算价的法律依据，是错误的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条是对中标合同进行硬性规定，不允许对中标的施工合同另外再设立一个与中标合同实质内容不一致的施工合同，否则仍然以中标合同为结算依据。原审法院将没有经过招、投标程序的《广东省建设施工标准合同》视为是中标备案的施工合同，显然是规避对刘**有利的法律规定，断章取义，类推适用对刘**不利的法律和司法解释规定，对刘**不公平，从而导致错误的判决。工程评估价为3058506．62元，减去肖**等三人支付（抵扣）的工程款2195052.3元，肖**等三人仍尚欠工程款863454.32元，原审判决只支持给付477470.5元，少支持了385983.82元。据此，刘**请求二审法院判令：1、变更原审判决第一项，即在判决肖**等三人给付477470.5元的基础上，增加给付385983.82元工程款，共863454.32元。2、撤销原审判决第二项。3、案件的一、二审全部诉讼费、财产保全费5000元、鉴定费33000元，均由肖**等三人负担。

肖**等三人亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定涉案的三份合同均无效，不正确。《广东省建设工程标准施工合同》与《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》应是各自独立的合同，且签订《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）的时间在前（2010年6月21日），签订《广东省建设工程标准施工合同》的时间在后（2010年8月20日），它们之间不存着依附、主从关系，不能因《广东省建设工程标准施工合同》的无效，而认定《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》也是无效。《广东省建设工程标准施工合同》是因双方当事人为了取得合法的房屋产权，而不得不临时签订向有关部门报建、备案的合同，而签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）及《补充合同（二）》是双方为建造住宅楼过程中而签订的合同，是双方的真实意愿，合同并无违反法律、行政法规等禁止性规定的情形，应当认定为有效合同。因此，应当认定《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》是有效的。二、原审判决关于工程款结算问题的认定也不正确。①对主体工程款结算所适用的法律依据不对。《广东省建设工程标准施工合同》既然已被原审法院认定为无效合同，合同无效后，合同条款当然没有约束力。因此，主体工程款不应以该合同的约定进行结算，且涉案的工程未进行招、投标，并不是“备案的中标合同”，原审法院按照此无效合同来确定工程款，显然不对。②肖**等三人认为，《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》是有效的。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，而依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定的精神，当事人应当对自己的行为负责，合同中约定了工程造价及决算的计价方法，是当事人的真实意实表示，应当尊重当事人的意思，从其约定。因此，工程价款的结算，合同有约定的，应依照合同的约定来计算工程款项，即应当以《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》约定的518元／㎡进行计算工程款。③原审诉讼中对涉案工程中地下室的工程款结算依据是《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条的规定，肖**等三人对地下室的工程款结算依据该条款原本无异议，但对原审法院对依据该条款的部份内容理解有异议，即对“不应撇开合同的约定，对整个工程造价进行重新结算”的理解有异议。条款中所说不应撇开合同的约定，应该是指当事人双方签订的《补充合同（二）》的约定的单价，即518元／㎡进行结算，而不是参照单价660元／㎡进行结算。首先，《补充合同（二）》中约定的单价是双方当事人在签订合同时所约定，是真实意思，应当从其约定。其次，从双方未诉讼前的结算清单及庭前调解时的结算清单中，均可表明双方对合同中约定518元／㎡进行结算并无分岐，而原审法院却断章取义、违背合同的意思自治原则。三、原审法院关于工程结算问题的适用法律错误。根据2011年7月26日作出的《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》［粤高法发（2011）37号］第三条的规定，“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的‘实质性内容不一致’的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。原审法院既然已认定涉案的三份合同都无效，对于工程款的结算却又参照《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【粤高法发（2006）37号】第一条的规定来结算工程款，显然是不正确的。肖**等三人认为：第一，假定原审法院认定涉案的三份合同均无效是正确的，那么原审法院适用法律上就存在明显的错误。第二，《广东省建设工程标准施工合同》被认定无效，但依当事的意思自治原则，应认定《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》是有效的，那么工程款的结算问题也应该适用《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，而非原审法院所适用的法律。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，本案应当依法改判、撤销或者变更原审判决。四、由于刘**不具备相应资质的原因，造成《广东省建设工程标准施工合同》无效，刘**不具备相应的承揽工程资质，其对合同无效在主观上应负主要过错，应承担过错责任。因此，肖**等三人认为应根据合同的性质及公平合理原则，按施工实际所付出的直接成本进行结算，即只应给付给其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用等，而不包含任何利润。本案中，有四份证据值得关注：①刘**在原审诉讼中提供的证据10（未诉讼前的结算清单）、②肖**等三人提供的新证据1（由刘**打印提供的并经肖**等三人签名认可的结算清单）、③新证据2（律师在调解过程中形成的有刘**签字确认的调解笔录）、④新证据3（未签订合同、未施工前由刘**提供的建设施工预算清单，注：预算清单中所列的报建费、气象费、消防、防空、白蚁、水电费等已由肖**等三人出资负担）。从上述四份证据中可表明，当事人双方对涉案工程的预算工程款及实际施工工程款，均大约确定在236万元左右，且证据10、新证据1、2显示的实际施工款均已包括了地下室的工程款。而原审法院却违反了公平合理原则，没有按实际工程量考虑，在明知肖**等三人对合同无效存在主观过错的情况下，仍判决由肖**等三人支付比实际施工成本还要多很多的工程款（477470.5元），变相地帮助刘**获得了更多的不合法收入，这既违背实事求是的原则，又显然有失公平。五、本案中，建设工程已经竣工验收合格，争议的焦点主要是建设工程施工合同中的工程结算问题，诉讼前双方曾经在律师的调解下进行过调解，达成了大部份意见，最终因小部份争议而调解未果，从而引发诉讼。工程价款即建设工程的完整造价，原审诉讼中，由刘**向法院提供的证据10，其证明力已经过双方质证，法院认定。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，证据10所列的工程结算清单可以作为工程结算的依据。因此，法院应在此基础上平衡双方的利益关系，对工程款进行结算，而不应抛离实际的施工工程，违反双方意愿，偏向于刘**一方。依据证据10并结合新证据1、2，可表明证据10中所列的工程总价款为2367738.88元（已包含了地下室的工程款项目），实际上是双方都已基本认可的工程总价款，而原审法院已认定了肖**等三人已支付的工程款为2245052.3元（已包含折抵的房屋款），因此，本次工程的结算实际就是一个简单的数学公式，即2367738.88元－2245052.3元u003d122686.58元。六、从肖**等三人提交的新证据4中可发现，该份证据虽未经双方签字确认，但该证据上有一个数据需要法官注意的，即362193.6。因为证据10中也同样出现362193.6这个数据，将该两组数据结合在一起（2367738.88－362193.6u003d2005545.28），恰恰相互验证了证据10与新证据4的真实性、关联性（其中证据10的证明力已在原审诉讼中经过双方质证，法院认定）。新证据4中有一项是房屋款共254686.8元，原审法院及双方当事人均认可房屋款为214758元，因此，新证据4也出现了一个数学公式，即362193.6－214758u003d147435.6元。那么，为什么两个数学公式会得出两个不同的数据？原因其实很简单，这两个不同的数据（122686.58元、147435.6元），实际上就是当事人双方在结算过程中存在的有争议的数据部分，而绝大部分工程款是无异议的，其中既包括了肖**等三人认为未完成工程的工程款，也包括被刘**认为已完成应支付的工程款，最终因该争议数据结算未果而诉至法院。为此，特请求在法院的主持下，对有争议的工程款进行结算，则一了诉争。据此，肖**等三人请求二审法院判令：1、撤销原审判决。2、请求依合同约定的单价，按实际施工结算工程款。3、一、二审的诉讼费由刘**负担。

乳源建筑公司未参加二审询问，也未作任何答辩。

针对刘**的上诉，肖**等三人答辩称：一、原审判决结果错误。原审法院认定涉案的三份合同均无效。依照《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。原审法院认定涉案的三份合同均无效，就应当依据刘**提供的证据10即结算单进行结算，也就是说以该结算单项目工程总价款2367738.88元为基础，进行加减结算，才符合当事人之间的原意，和广东**民法院指导审判此类型案件的精神。但原审法院偏离了指导意见的精神，违背了客观事实，造成原审判决结果错误。二、刘**上诉要求，在原审判决给付477470.5元的基础上，增加给付385983.82元工程款，共863454.32元，是没有事实依据的。刘**本身提供的证据，证实工程结算以县房管所测量面积为准，每平方米为518元，结算得出总价款为2367738.88元，只不过双方在结算过程中因某个项目的增减引起纠纷。原审法院判决以每平方660元计算价款没有依据，刘**要求在原审判决的基础上增加工程款，同样没有依据。三、涉案工程已竣工验收合格，争议的焦点主要是建设工程施工合同中的工程价款结算问题。诉讼前双方曾经在律师的调解下进行过调解，达成了大部份意见，最终因小部份争议而调解未果，从而引发诉讼。工程价款即建设工程的完整造价，原审诉讼中，由刘**向法院提供的证据10，其证明力已经过双方质证，法院认定。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，证据10所列的工程结算清单，可以作为工程结算的依据。不应抛离实际的施工工程，违反双方意愿，偏向于刘**一方。即依证据10中所列的工程总价款为2367738.88元，减去变更没做的首层阁楼127702.54元、减去没做的剪力墙30650元（100元㎡306.5㎡），即2367738.88元－127702.54元－30650元u003d2209386.34元，肖**等三人应支付给刘**的工程款为2209386.34元，减去肖**等三人已支付的工程款2245052.3元，实际肖**等三人多支付给刘**工程款35665.96元，最终因这小部份争议调解未果，从而引发诉讼。综上所述，请求二审法院依法驳回刘**的上诉请求，改判支持肖**等三人的上诉请求，并由刘**负担一、二审的所有诉讼费用。

针对肖**等三人的上诉，刘**答辩称：涉案的三份合同是无效合同，肖**等三人认为《陈**等私人联建住宅楼补充合同》（补充合同一）、《补充合同（二）》为有效，并以此作为结算依据，是不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。鉴定机构评定的工程造价是依照当时的市场价格作出的，是符合实际情况的。刘**还拖欠了工人工资、工程材料款等，如果按照原审法院的判决结果，刘**连这些费用都支付不起。综上所述，请求二审法院驳回肖**等三人的上诉。

二审诉讼期间，刘**提供了本案肖**等三人的委托代理人吴**出具的《收条》、《委托代理合同》以及刘**出具给吴**的《授权委托书》，用以证实吴**曾接受刘**的委托，参与其与肖**等三人本案纠纷的调解工作，吴**所记录的有关其与刘**之间的《谈话笔录》是不合法的。经质证，肖**等三人认为，其代理人吴**曾接受刘**的委托，并经双方当事人同意，就本案纠纷进行过调解，刘**的《谈话笔录》是经过双方认可的。

肖**等三人提供了如下证据：一、经肖**等三人于2012年11月30日签名确认的《陈**、肖**等30户私人联建住宅楼结算清单》，内容为：“⑴县房管所面积造价3518.24㎡518元＝1822448.32元；⑵地下室面积575.68㎡518元＝298202.24元；⑶首层雨篷底面积55.01㎡518元＝28495.18元；⑷天面反檐、飘板工程6.12㎡518元＝3170.16元；⑸首层门店阁楼496.415㎡518元＝38570.28元；⑹增加剪力墙301.875㎡130元＝39243.75元；⑺楼面砼用商品砼1238.32㎡5元＝6191.6元；⑻封地下室楼梯口砼2304元；⑼水泥补差价200元；⑽水泥盖板2400元；⑾铺贴人行道砖补人工1065元；⑿工程总造价2242291元”。肖**等三人称该清单由刘**制作，以此证实刘**自认涉案工程的总造价为2242291元。二、刘**于2012年8月29日签名确认的《谈话笔录》，刘**在该笔录中称涉案工程约4000平方米，工程款总额为2360000余元，肖**等三人已支付2060000元，尚余约300000元未付清。肖**等三人以此证实涉案工程的总造价为2360000元。三、工程量清单，肖**等三人称该清单为双方签订合同前，刘**出具的工程预算清单，以此证实涉案工程的造价为200多万元。经质证，刘**否认上述证据一、三是其本人出具，对清单的记载内容不予认可；对于《谈话笔录》，刘**称该证据并非新证据，不予认可，且该证据当时是用于调解用途，未经对方认可。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院主要围绕刘**、肖**等三人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、涉案三份合同的效力问题。二、涉案工程的工程款结算问题。三、肖**等三人已支付工程款的问题。

一、关于涉案三份合同的效力问题。依照查明的内容，涉案工程共签订有三份合同，分别是2010年6月21日肖**等三人与刘**签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》；2010年8月20日肖**与乳源建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2011年1月23日肖**等三人与刘**签订的《补充合同（二）》。原审法院认定肖**于2010年8月20日与乳源建筑公司之间签订的《广东省建设工程标准施工合同》为无效合同，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。而对于肖**等三人与刘**之间签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》、《补充合同（二）》的效力问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。由于刘**不具备承包建设工程的资质，因此，其与肖**等三人签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》、《补充合同（二）》为无效合同。原审法院对此认定正确，本院予以认同。

二、关于涉案工程的工程款结算问题。参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》【粤高法（2012）240号】第22条“合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”的规定，涉案工程共签订有三份合同，其中2010年8月20日肖**与乳源建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，各方当事人均确认该合同是用于办理工程的报建、备案等手续，即该份合同并不是作为工程发、承包方实际权利义务的约定，合同未实际履行。而双方实际权利义务的约定应以双方另行签订的《陈**等私人联建住宅楼补充合同》、《补充合同（二）》为准。而《陈**等私人联建住宅楼补充合同》中约定的工程计价标准，已被双方之后签订的《补充合同（二）》所变更，因此，涉案工程的计价应当以刘**与肖**等三人于2011年1月23日签订的《补充合同（二）》为依据。

涉案工程分为主体工程、地下室工程及其他附属工程。就主体工程而言，根据工程的报建、竣工验收等资料均显示其面积为3533.65平方米，因此，本院认定涉案工程的主体工程量为3533.65平方米。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案建设工程已经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算工程款。依照刘**与肖**等三人签订的《补充合同（二）》的约定，工程单价为518元∕平方米，因此，涉案主体工程的工程造价应为1830430.7元（3533.65平方米518元∕平方米）。

就地下室工程而言，刘**、肖**等三人均认可地下室工程的工程量为575.68平方米，本院对此予以确认。如前所述，地下室工程的造价应为298202.24元（575.68平方米518元∕平方米）。另外，刘**主张地下室还增加了挡土墙（剪力墙）工程，面积为547.79平方米，并提供了韶关市**询有限公司在本案之中出具的《工程造价鉴定意见书》予以证实。根据该鉴定报告的记载，地下室挡土墙的面积为547.79平方米，依照刘**与肖**等三人签订的《补充合同（二）》的约定，地下室钢筋砼挡土墙按230元／平方米计价，因此该部份工程的造价应为125991.7元（547.79平方米230元∕平方米）。

就附属工程而言，依照上述2012年4月26日结算单的记载，包括有：首层雨篷底工程28495.18元、天面飘板工程3211.6元、首层阁楼127702.54元、商品砼6259元、封楼梯口2304元、水泥沙浆路面1211元、回土360元、水泥补差价200元、水泥盖板2400元、铺人行道1065元、商品砼泥土3385元，合计176593.32元。上述工程量已经肖**签名确认，所产生的相应工程款项理应支付给刘**。

综上所述，涉案工程的工程造价为2431217.96元（1830430.7元＋298202.24元＋125991.7元＋176593.32元）。刘**还上诉称，除上述认定的工程量外，还有其余工程项目（首层阁楼有增加钢筋混凝土圈梁、增加六个卫生间，17、21轴两幅间墙），以及因肖**等三人逾期支付工程款，导致其严重亏损的问题。由于刘**对此未提供充分证据予以证实，应由其对此承担举证不能的法律后果。因此，对刘**的该部份上诉请求，本院不予支持。

三、关于肖**等三人已支付工程款的问题。原审法院认定肖**等三人已支付工程款的数额为2245052.3元，肖**等三人对此予以认可；刘**则称原审法院将2010年1月18日收据所涉及的50000元与刘**向肖**等三人购买房屋的款项214758元（该款双方约定在肖**等三人支付的工程款中予以抵扣）一并抵扣，属重复抵扣，原审法院对此认定错误。对此，本院认为，双方当事人共同确认刘**向肖**等三人购买一套房屋，价值214758元，购房款在工程款中予以抵扣。而根据肖**等三人提供的2010年1月18日的收据记载，刘**曾于当天收到侯**支付的50000元工程款。刘**主张该收据上“刘**”的签名不是其本人所签，但未就该签名的真实性申请鉴定。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院对此上诉主张不予认可。刘**还主张，该50000元并未实际交付，是用于抵扣其购买肖**等三人房屋的购房款。本院对此认为，如该收据所记载的50000元按刘**的主张实际并未交付，而是用于抵扣其购买肖**等三人房屋的购房款，则双方可在工程结算时直接予以抵扣，无需就此未实际交付的款项单独出具收据，且肖**等三人对此也予以否认。因此，对于刘**的该项上诉主张，本院亦不予采信。原审法院认定肖**等三人已支付刘**工程款2245052.3元，得当，本院予以维持。

据此，涉案工程的工程造价为2431217.96元，扣除肖**等三人已支付的工程款2245052.3元，尚欠186165.66元，该款肖**等三人应支付给刘**。

综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。刘**与肖**、侯**、侯**的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第134号民事判决第二项。

二、变更广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第134号民事判决第一项为：限肖光亮、侯**、侯**在本判决生效之日起十日内一次性连带清偿刘**工程款186165.66元。

三、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12835元、鉴定费33000元，诉讼保全费5000元，合计50835元，由刘**负担40160元，肖**、侯**、侯**负担10675元。一审案件受理费、诉讼保全费，已由刘**预交，由原审法院清退10675元，肖**、侯**、侯**应向原审法院交纳一审案件受理费10675元。

二审案件受理费合计15552.75元，由刘**负担12286.75元，肖**、侯**、侯**负担3266元。肖**、侯**、侯**已向本院预交二审案件受理费8463元，由本院清退5197元，刘**应向本院交纳二审案件受理费5197元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十一日