河源市**有限公司诉南通大**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河源市**有限公司（下称金*公司）因与被上诉人**有限公司（下称大辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2014）河东法民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：大**司与金**司先后于2012年1月8日、2012年7月24日签订了《4500T／d熟料水泥生活区及生产区道路、围墙工程》和《生活及生产区围墙建设工程补充合同》，约定由大**司承建金**司4500T／d熟料水泥生活区及生产区道路、围墙工程，其中第一份合同约定本工程合同总暂估造价为1265万元，第二份合同约定本合同总估价为110万元。上述合同签订后，大**司按约定组织施工，在合同履行过程中双方因部分工程问题发生争议而产生纠纷。大**司在2013年工程停工撤场后，双方于2013年9月29日签订了《4500T／d熟料水泥生活区及生产区道路、围墙工程补充协议》，约定签证、退场前部分工程款的支付，退场及决算书的提交等事项。大**司于2013年12月24日向金**司寄交决算书，认为工程总价为13874754.03元，金**司于2013年12月29日对大**司决算书复函，提出异议，认为工程调整后总造价应为9799431元。对金**司已付工程款7398087.5元，双方无异议，但对工程总造价的计算双方各持已见，引起纠纷。大**司于2014年1月8日提起诉讼，并先后提出财产保全的申请。东**民法院依据大**司的申请，先后作出（2014）河东法民二初字第12-1号、第12-3号、第12-4号民事裁定书，裁定冻结或续冻金**司银行存款。2014年11月18日，大**司以本案工程造价需要鉴定，离最终审结时间长，其公司因此次工程尚欠工人工资及材料款无法到位，工人及材料商纷纷到其公司和劳动主管部门投诉、闹事、上访等为由，提出先予执行申请，东**民法院根据大**司的申请于2014年12月8日作出第12-5号民事裁定书，裁定扣划金**司已被冻结银行存款1720000元。

金**司在答辩期间，于2014年1月22日提出管辖权异议，东源县人民法院以（2014）河东法民二初字第12-2号民事裁定驳回异议，后金**司提起上诉，河源**民法院作出（2014）河中法立民终字第26号民事裁定书，裁定维持原裁定。2014年6月30日，金**司提起反诉。

2014年8月5日，大**司、金**司经协商，双方均对工程量无异议，但对计价标准、工程总价不能达成一致意见，共同委托法院摇珠确定鉴定机构进行鉴定。之后，东源县人民法院摇珠选定河源市**询有限公司进行价格鉴定。在鉴定期间，因双方在鉴定标准的选用方面争议较大，未共同选择鉴定适用何种标准计价，鉴定公司先依合同适用1994年《浙江省建筑工程预算定额》标准（下称浙江94标准）鉴定该工程总造价为10397803.71元。东源县人民法院根据案件情况建议该公司依2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》及计价办法等（下称广东现行标准）计价以供评判，该公司依广东现行标准鉴定该工程总造价为11646274.81元。

审理中，大**司对浙江94标准计价不认可，认为双方订立合同时的合同样本为金**司提供且是格式合同，该合同套用的浙江94标准已废止，不能再适用，对广东现行标准无异议，但认为在工程结算方面还有争议，存在未计价项目。金**司认为对浙江94标准计算的鉴定结果可以接受，如果适用广东现行标准计价，违反双方约定的工程价格计价标准，签定结果亦不符合程序、不合法，不予认可。对双方向鉴定机构提出的问题，鉴定公司曾作出回复并出庭作出解释。

一审法院认为

原审法院认为：大**司与金**司签订《4500T／d熟料水泥生活区及生产区道路、围墙工程》等合同三份，约定大**司为金**司生活区及生产区道路、围墙等施工的事实，以及工程结束后在退场、签证等方面约定的事实，金**司已付工程款7398087.50元的事实，双方无异议，予以认定。根据双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点问题是：一、工程量的计价标准及工程总造价的确定；二、金**司要求大**司赔偿因工程质量不合格而发生的维修、整改费用377342元等反诉请求应否支持的问题。对双方争议焦点问题作如下评判：

一、关于工程量的计价标准及工程总造价的确定问题。大**司与金**司在工程结束后因签证等问题存在分歧，大**司曾向金**司函寄了决算书，但金**司对大**司的结算在异议期间作了函复，不认可大**司的决算书，双方在工程造价方面因计算标准问题产生争执。在双方无法协商工程总结算问题的情况下，双方在诉讼中虽商定委托法院通过摇珠选定鉴定机构进行工程造鉴定，但在鉴定过程中双方并无约定要求选定鉴定机构适用何种标准计价，鉴定机构先后依合同约定及法院根据案情方面的建议作了两种估价结果以供评判，依浙江94标准鉴定该工程总造价为10397803.71元，依广东现行标准鉴定得出的工程总造价为11646274.81元。依据浙建建（2004）45号《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据{2003}的通知》，新计价依据从2004年10月1日起在全省范围内实行，在新计价依据执行之日起浙江94标准已同时停止使用。双方于2012年签订的建筑工程施工合同二份均在该通知停止使用浙江94标准的8年之后，合同虽约定适用浙江94标准，但该标准已被停止适用多年，且本案的建筑施工工程在广东省境内，两地在劳动力、材料单价等方面存在差异，适用双方约定的计价标准对大**司来说显失公平，现大**司提出异议，并要求按广东现行标准计算工程款，对该意见予以采纳。综合上述情况，依广东现行标准得出的工程总造价为11646274.81元，能较为客观地考虑因物价变动、地区物价差异、劳动力价格差异等方面的因素，较为公平地反映该工程的总造价，故对依该标准鉴定得出的总造价11646274.81元予以采纳。关于大**司要求金**司支付迟延履行利息的主张，因双方对总工程价款并未结算，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，其请求迟延履行利息从起诉之日即2014年1月8日起按银行同类贷款利率计付，予以支持。关于双方在工程鉴定方面提出的异议，鉴定机构已作出合理解释，故对双方的异议不予采纳。关于金**司提出的鉴定异议书，认为该鉴定为重复鉴定，程序违法的主张，因该鉴定书为同一鉴定机构在同一工程量的基础上适用不同的计算标准得出的鉴定结果，并非重复鉴定，对金**司的主张不予采纳。

二、关于金**司要求大**司赔偿因工程质量不合格而发生的维修、整改费用377342元的反诉请求，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因金**司对大**司交付的工程已经使用，且在协商解除合同及要求大**司退场时亦未提出工程质量有不合格的异议，故对金**司提出的该反诉请求不予支持。关于金**司提出的要求大**司交付合格证、试验报告、技术资料档案等全部工程资料及提供已付工程款等额的税务发票的反诉请求，符合双方在合同中对工程付款、工程竣工验收方面的约定，且该工程计价为含税的已税总价，纳税为企业法人的法定义务，故对金**司该反诉请求予以支持。综上，按照广东现行标准鉴定计价，金**司仍欠大**司的工程价款为2528187.31元（11646274.81元-已付7398087.50元-已扣划1720000元），应当向大**司支付，并从大**司起诉之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计付迟延履行的利息。大**司应向金**司交付合格证、试验报告、技术资料档案等全部工程资料及提供已付工程款等额的税务发票。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，原审法院于2015年6月29日作出如下判决：一、金**司应当在判决生效后十日内向大**司支付工程款2528187.31元及从起诉日即2014年1月8日起至付清款日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息；二、大**司应当在判决生效后十日内向金**司交付该工程的合格证、试验报告、技术资料档案等全部工程资料；三、大**司应当在收到金**司工程款后十日内向金**司交付已付工程款等额的税务发票；四、驳回金**司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57140元，反诉案件受理费3480元，保全费5000元，由金**司负担；鉴定费93700元，由大**司和金**司各负担一半（均已向鉴定公司支付）。

上诉人诉称

上诉人金*公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决违反法定程序强令鉴定机构作出第二份鉴定报告并予以采纳，导致适用法律错误，判决结果不公。理由是：（一）第二份鉴定报告采用的广东现行标准与本案没有任何关联性，其鉴定结果没有任何合同和法律上的依据，也违反了《司法鉴定程序通则》关于重新鉴定程序的相关规定，不应作为本案证据。（二）双方合同约定工程按浙江94标准结算，是双方的真实意思表示，如双方不发生质量争议，双方也必然按该标准结算工程款，且鉴定机构依据该标准结算作出了第一份鉴定报告。该鉴定报告由双方委托、提供材料，计算基本正确，程序合法，鉴定机构对双方提出的异议出庭接受了质询、答疑，应当作为本案的证据使用。（三）大**司提供的两份文件，即《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003版）的通知》和粤建市（2010）15号《广东省住房和城乡建设厅文件》与本案无任何关联性，也不强制适用于本案。二、原审判决金*公司承担自2014年1月8日起的工程款利息及案件受理费57140元全部由金*公司负担不合理。本案工程款未进行结算的根本原因及责任在于大**司没有提供工程的签证资料，导致工程的结算及工程款的数额无法确定，利息起计时间应在第一份鉴定报告确定工程款时或者判决生效后。大**司在原审判决中获得支持的工程款数额为424万元，其诉讼请求为647万元，应承担没有获得支持的223万元部分的案件受理费24640元，原审判决案件受理费全部由金*公司负担明显不公。三、金*公司在一审提出的反诉请求应当获得支持。金*公司请求判决大**司赔偿因工程质量不合格而发生的维修、整改费用377342元，提供了监理工程师通知单、整改通知、现场照片组、双方负责人参加签名的会议纪要、《维修合同》及《结算确认书》，证实大**司承建的工程存在严重质量问题未整改，及金*公司另请浙江宝**限公司维修、整改并支付维修费用377342元的事实。综上，金*公司请求在原审判决的基础上减少向大**司支付工程款1248471.1元，将利息计算时间变更为从2015年4月16日起，判决大**司赔偿金*公司维修、整改费用377342元，并对一审案件受理费进行合理分担，二审案件受理费由大**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人大辰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案建设工程施工合同是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。根据双方的诉辩意见，本案二审双方争议的焦点问题是：一、涉案工程款结算的问题；二、逾期付款利息如何计算的问题；三、金**司请求判决大**司赔偿工程维修、整改费用377342元应否支持的问题。本院作出下列评判：

一、关于涉案工程款结算的问题。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”对涉案工程款结算，双方在诉讼过程中同意由原审法院通过摇珠选定鉴定机构进行工程造鉴定，鉴定机构根据双方合同约定的浙江94标准作出了涉案工程总造价为10397803.71元的鉴定报告，该鉴定报告经过一审庭审质证，符合民事诉讼证据的法定要求，应当作为涉案工程结算的依据予以采纳。原审法院委托鉴定机构作出的第二份工程造价鉴定报告因与双方约定的计价标准不符，不能作为涉案工程结算的依据，本院不予采纳。金**司仍欠大辰公司的工程价款为1279716.21元（工程总造价10397803.71元-已付工程款7398087.5元-已扣划1720000元）。

二、关于逾期付款利息如何计算的问题。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方对总工程价款并未结算，原审判决确定逾期付款利息从大辰公司起诉之日即2014年1月8日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

三、关于金**司请求判决大**司赔偿工程维修、整改费用377342元应否支持的问题。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，金**司提供的证据不足证明涉案工程地基基础或者主体结构存在质量问题，且对大**司交付的工程已经使用，在协商解除合同及要求大**司退场时也未提出异议，故金**司请求判决大**司赔偿工程维修、整改费用，缺乏事实根据和法律依据，原审判决对金**司的该项反诉请求未予支持，并无不当。

综上所述，金**司的部分上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但对涉案工程款结算采信证据不当，适用法律错误，本院予以改判。金**司提出的诉讼费用负担的问题，本院根据双方的胜败情况予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省东源县人民法院（2014）河东法民二初字第12号民事判决第二项、第三项、第四项及一审反诉案件受理费、保全费、鉴定费的负担；

二、变更广东省东源县人民法院（2014）河东法民二初字第12号民事判决第一项为：上诉人河源市**有限公司应当在本判决生效后十日内向被上诉人**有限公司支付工程款1279716.21元及利息（利息计算方法：以1279716.21元为基数，从2014年1月8日起至付清款项之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费57140元，二审案件受理费19432元，共76572元，由上诉人河源市**有限公司负担46000元，被上诉人**有限公司负担30572元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日

法官助理卢**