河南**有限公司与广州爆**任公司清远分公司、潘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称大河公司）因与被上诉人广州爆**任公司清远分公司（以下简称广**公司）、被上诉人潘**，原审第三人黎文兴、廖**、邓**、潘**、孔**、叶**、成**、雷**建设工程施工合同纠纷一案，不服连南瑶族自治县人民法院（2014）清南法民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年6月20日，大**司中标广东省连州（湘粤界）至怀集公路第6标段工程，并于2011年7月4日与广东二**限公司签订《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第6标施工合同协议书》。2012年8月11日，广**公司与邓**签订了《爆破作业合同》，将二广高速公路连怀公路六标（K47＋000～K54＋200段内）石方爆破（暂定20万立方）承包给邓**。2012年8月20日，广**公司与黎**签订了《爆破作业合同》，将二广高速公路连怀公路六标（K47＋000～K54＋200段内）石方爆破（暂定13万立方），承包给黎**，以上两份《爆破作业合同》均有原告事后加盖的公章。2012年9月28日，大**司下设广东省连州至怀集公路第6标项目经理部（甲方）与广**公司（乙方）签订《爆破工程施工合同书》，约定将广东省连州至怀集公路第6标段路基石方爆破工程发包给广**公司进行施工，约定了工期（2012年7月～2013年11月15日）、工程单价（爆破单价为综合单价11元／m3）及结算方式（总造价按实际发生的总爆破工程量单价计算）、违约责任（施工进度若连续2次达不到甲方合理的计划要求，甲方有权中止合同，并且甲方有理由认为乙方没有能力履行合同，将乙方未完成的工作任务另交有能力的队伍接替完成，并处违约金10万元）等。2012年9月4日，广**公司又与黎**、邓**签订了《二广连怀六标段石方爆破施工段别的分配方案》，对施工段、工程量、特别路段的单价进行调整。2013年6月22日，广**公司（乙方）与华*贸易（甲方、潘**）签订了《爆破作业合同》，约定将原乙方所承包广东省二广高速公路第六标段路基工程石方爆破工程交由甲方施工完成，工程期限：2012年7月～2013年11月15日，大**司在见证方盖章。2013年7月18日，广**公司、华*贸易（潘**）与黎**、邓**分别签订《二广六标石方爆破补充协议》，该合同约定：一、原乙方广**公司与甲方黎**（邓**）于2012年8月20日（邓**是2012年8月11日）签订的《爆破作业合同》合同中由原乙方广**公司所负责履行、承担的一切义务、责任自2013年7月18日起均由现乙方华*贸易（潘**）负责履行和承担。二、在以后的工程计量、结算支付实施过程中。如出现乙方结算支付不及时、拖延时间过长等情况的，甲方有权向项目部直接收取（实际工程量）的相关款项（此条款视同乙方授权委托）。

因工程滞后，2013年7月30日，监理单位湖南省**理有限公司广东省连州至怀集公路J1总监理工程师办公室（以下简称监理办公室）向6标项目部发出《关于督促6标加快K50＋860～K51＋020段石方爆破施工进度的通知》。2014年4月15日，监理办公室再发出《关于要求6标立即加快石方爆破施工进度的通知》。

2013年10月30日，大**司与广**公司签订《补充协议》，双方协商同意对K47＋000～K52＋820施工工期顺延至2014年3月5日。2014年3月4日，大**司与广**公司再签订《补充协议》，对K47＋000～K52＋820施工工期再次顺延至2014年9月15日。2014年7月13日，广**公司向大**司出具《告知函》告知大**司，其与大**司签订的《爆破工程施工合同书》实际上是潘**挂靠其公司签订合同，该工程的实际施工人是潘**，该合同涉及的所有权利义务应当由潘**承担，与广**公司无关。

本案涉案工程实际上由邓**施工队2队，黎**、廖文举施工队**队，潘**施工队3队爆破施工队承担。本案立案前，施工队已被大河公司清退。

广**公司是非企业法人，其经营范围：提供爆破技术咨询、爆破技术人员培训。代总公司承接相关业务。华*贸易经营范围：销售矿产品、酒、茶叶、茶具。潘**没有爆破作业人员许可证。邓**持有爆破作业人员许可证。黎**、廖**是合作关系。成**是广**公司的员工，潘**、孔**、雷**是潘**的雇员，叶菊花与潘**是夫妻关系。

一审法院认为

原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据当事人的诉辩和本庭采信的证据，归纳本案的焦点是：一、大河公司与广**公司签订的《爆破工程施工合同书》是否有效；二、大河公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。

一、关于大河公司与广**公司签订的《爆破工程施工合同书》是否有效这一问题。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”大河公司与广**公司是在平等地、自愿协商一致情况下签订的合同，并没有违反国家强制性法律规定，因此该合同合法有效。

广**公司是分支机构，不具备法人主体资格，经原审法院释明后，大河公司仍表示不追加具备法人资格的总公司参加诉讼，是处分自己权利的行为，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，广**公司以其名下的资产承担相应的责任。至于广**公司与潘**、华*贸易之间的关系及责任承担，是另外的法律关系，非本案处理范围，在此不再阐述。

二、大河公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。对于广**公司与潘**之间的转包行为，从大河公司在其双方签订的《爆破作业合同》上盖章来看，应当视为大河公司同意。而原审第三人（两个施工队）进场施工，从大河公司在华*贸易（潘**）与原审第三人签订的《补充协议》上盖章来看，应当视为大河公司同意。实际上广**公司与潘**及原审第三人在约定的工期届满前（诉讼之前）已实际退场，该合同的权利义务已实际终止，只是工程没有进行结算。《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，大河公司与广**公司与潘**之间没有进行工程结算，而大河公司也未主张对已作工程造价进行评估，现无法确定广**公司与潘**已完成工程的工程质量及应得工程款，故大河公司请求判决广**公司与潘**退还大河公司预付工程款3301000元的诉求原审法院不予以支持。综上，大河公司无须再进行只解除合同而不进行工程结算的确认之诉。因此，大河公司请求解除合同的诉求原审法院不予以支持。

关于支付违约金100000元这一问题。在双方签订的《爆破工程施工合同书》中约定“施工进度若连续2次达不到甲方合理的计划要求，甲方有权中止合同，并且甲方有理由认为乙方没有能力履行合同，将乙方未完成的工作任务另交有能力的队伍接替完成，并处违约金10万元。”大**司虽然以监理办公室两次下发通知为由认为广**公司与潘**工程严重滞后，却又两次在《补充协议》上盖章，同意将施工工期顺延至2014年9月15日。而在诉讼前（工期未届满），因种种原因广**公司与潘**已实际被退场，没有违约事实。另外，大**司主张广**公司与潘**违约将工程分包，却在广**公司与潘**签订的《爆破作业合同》见证方上盖章，应当视为大**司同意广**公司与潘**的工程转让行为。大**司没有其他证据证实广**公司存在违约行为，故其要求广**公司支付违约金的请求原审法院不予以支持。

关于经济损失1000000元的这一问题。当事人因违约而遭受损失的，可以要求对方承担。该损失应为实际损失。本案中大河公司并没有提供证据证明存在实际损失，应当承担举证不能的后果。因此，对该诉求原审法院不予以支持。

至于邓**、黎**、廖**要求支付工程款这一问题，是其与广**公司、潘**、华*贸易之间的关系，是另外一个法律关系，不是本案审理范围。而且该工程并未结算，本案不作处理。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：驳回河南**有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42008元，由河南**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，大河公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；判决两被上诉人承担本案所有诉讼费。主要事实和理由为：一、一审判决以“实际两被告及第三人在约定的工期届满前（诉讼之前）已实际退场，该合同的权利义务已实际终止，只是工程没有进行结算”，“原告已无须再进行只解除合同而不进行工程结算的确认之诉”为理由，驳回上诉人的诉讼请求，是明显的法律适用错误。两被告以及第三人实际退场，是两被告以及第三人履行合同单方违约的事实行为，实际退场这个事实行为并不必然导致合同解除的法律后果，合同的解除需要履行必要的法律程序才能产生合同解除的法律后果，上诉人提起诉讼就是合同解除的程序之一，根据不告不理的原则，法院应当根据查明的事实，作出合同解除的判决，至于是否进行结算应当由当事人另行处理，不属于本案处理问题。一审判决以“原告已无须再进行只解除合同而不进行工程结算的确认之诉”为理由，驳回上诉人的诉求没有法律分依据。二、一审判决认定事实错误。1、被上**破公司在与上诉人签订爆破合同之时，两被上诉人已经存在挂靠行为，故本案爆破合同实际是被上诉人潘**挂靠被上**破公司签订，这个挂靠事实上诉人一开始并不知情，直到两被上诉人在合同履行过程中连续发生了严重违约行为（包括克扣实际爆破人工程款、劳资纠纷、工程进度拖延等等），上诉人才知道两被上诉人存在挂靠的事实，其后，变更实际爆破人是不得已而为之。2、一审查明的事实证明两被上诉人之间存在挂靠关系，同时被上诉人潘**并没有爆破资格，被上诉人潘**以被上**破公司的名义与上诉人签订的本案爆破合同，本案合同自签订之时就属于无效合同，一审判决对该事实并未作出认定。3、一审判决对实际施工人认定错误，两被上诉人并非本案实际施工人，没有实际履行本案合同约定的义务，故两被上诉人收取上诉人预付工程款330.1万元没有事实依据和法律依据；两被上诉人也没有及时将收取上诉人预付的工程款支付给实际爆破人第三人，属于不当得利，也应当予以退还。4、一审查明的事实还证明，两被告将爆破工程转包／分包行为也属于无效行为，一审判决也未对该事实作出认定。5、针对两被上诉人存在的严重违约行为，为了保证项目顺利竣工，减少损失进一步扩大，上诉人不得不面对两被上诉人挂靠和层层分包／转包的事实，同意将爆破工程由第三人继续实施爆破作业，是上诉人行使合同解除权的行为，合同解除行为并不能免除被上诉人违约责任，从这个角度上看，一审判决不仅在认定事实上错误，而且在适用法律上也是错误的。

被上诉人辩称

被上**破公司答辩称：一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判。答辩人与上诉人河南**公司自签订《爆破工程合同》后，就作出了履约的充分准备，包括向有关部门（公安、安全生产监督等）对该爆破工程的风险评估、资料备案、申请施工炸药，及组织施工人员，机械设备入场等，而且已经履行了爆破作业工程量的约定义务，也根据工程进度获得上诉人支付的工程进度款，因此该《爆破工程合同》是合法有效的。而对于上诉人称非法转包《爆破工程合同》行为，上诉人也是盖章确认同意的。二、上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。上诉人请求退还130万工程进度款是于法无据的，该款是上诉人依据答辩人的工程进度完成量来支付比例部分工程进度款，而该工程进度款已经转支付了相对工程的材料款和劳务费，因此该款已经实际投用在该爆破工程当中，而后期出现劳资纠纷是因为上诉人迟迟不与我方进行工程结算导致的。三、上诉人认为我方没有实际履行合同约定义务，我方自签订《爆破工程合同》后，就作出了履约的充分准备，包括向有关部门（公安、安全生产监督等）对申报该爆破工程的风险评估、资料备案、申请施工炸药，及组织施工人员、机械设备入场等，并在爆破作业中对施工队进行了选炮位、岩石钻孔，装药、爆破、解小、排险、安全岗哨等技术安排与技术指导，充分履行了约定义务。而上诉人称该爆破工程是第三人实际施工是不可能的，因为没有爆破公司的技术安排与技术指导，及公安爆破技术员、安全员等持证资格人现场施工，公安机关与安全生产监督部门是不能获准施工和通过的，因此上诉人称的第三人不是爆破工程的落实人，只是向我方提供劳务的人。

被上诉人潘**口头答辩称：涉案工程实际上是我投资的，我只是挂靠广**公司，技术方面由广**公司负责，投资由我负责。由于上诉人下属的6标的项目经理要求我方暂缓工程，我方就按上诉人的要求退场。

原审第三人黎文兴口头陈述称：我方一直没有拿到钱。

原审第三人廖文举口头陈述称：钩机款一直没有拿到。

原审第三人孔**口头陈述称：大河公司六标段项目部管理不善，合同签订一年多，但工程迟延交给我们做，导致工程不能按时完成。关于资金问题，是上诉人虚报的，我方并没有拿到上诉人所述的那么多款项。

原审第三人成奇忠口头陈述称：我实际是广**公司的员工。通过我个人收取上诉人的130万元，均办理了相关收款手续给上诉人。相关费用主要用于购买民爆物品、民爆器材。

原审第三人邓**、潘**、叶**、雷**均没有陈述意见。

二审期间，上诉人大河公司向本院提供六标路基土石方开挖完成工程数量统计表、剩余石方爆破工程量确认表。确认表拟证明涉案工程是由广州市**有限公司收尾，该公司完成的工程量是14万多方。统计表拟证明对被上诉人以及第三人撤场时现场测量的数量，第三人完成的是21万多方，涉及到第三人的只是石方工程。

被上**破公司向本院提供了连南瑶**管理大队出具的《证明》。

被上诉人潘**提交《二广6标爆破工程施工协调备忘录》。

本院查明

经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明：上诉人大河公司向本院提供《6标路基土石方开挖完成工程数量统计表》、《二广6标剩余石方爆破工程量确认表》，均为复印件，上诉人大河公司没有提供原件核对。确认表签署日期显示为2014年8月5日，内容包括广州市**有限公司需完成石方爆破量为146734.56立方米等，但并没有被上诉人或原审第三人的签名。统计表签署日期显示为2014年5月14日，内容包括合计已完成挖土方量为304189立方米、挖石方为215194立方米等，没有被上诉人或原审第三人的签名。被上诉人或原审第三人对上述证据均有异议。

被上**破公司提交的连南瑶**管理大队出具的《证明》，主要内容为：二广高速公路连州至怀集第6标段路基石方爆破工程项目由广**公司与大**司签订爆破施工合同，于2012年9月报经我大队审核批准、备案。该工程至2014年6月结束，施工期间，经我大队民警检查，该项目民爆物品审批、购买、储存、运输、使用均由广**公司具备相关资质人员按国家相关规定进行，施工过程未发生过安全事故。

潘**向本院提供的《二广6标爆破工程施工协调备忘录》，显示日期为2014年3月3日，由爆破公司代表及6标项目部代表签订，没有原件核对。上诉人大河公司对该证据有异议。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应围绕上诉人大河公司的上诉请求进行审理。

**务院《民用爆炸物品安全管理条例》第三条规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”第三十四条规定：“爆破作业单位应当按照其资质等级承接爆破作业项目，爆破作业人员应当按照其资格等级从事爆破作业。爆破作业的分级管理办法由**务院公安部门规定。”爆破作业，实行的是特许经营制度。本案中，广**公司没有承接爆破作业项目的资质，其取得爆破作业工程后，实际将爆破作业工程转包给潘**等个人实施，该行为严重威胁公民生命、财产安全和公共安全，违反上述法律规定，因此，其与大**司签订的《爆破工程施工合同书》违反国家禁止性规定，应认定为无效。原审判决认定该合同合法有效错误，本院予以纠正。广**公司虽然提供了连南瑶**管理大队出具的证明，但该证明不足以证明广**公司具有爆破作业的资质。而广**公司没有爆破作业项目资质，大**司对此是知道或应当知道，且实际爆破作业过程中，亦知道实施爆破作业的主体为潘**等个人，仍同意潘**实施，为此，大**司对造成涉案合同无效存在过错。

依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”解除合同的前提之一为合同有效，但因涉案合同无效，亦不存在违约责任的问题，上诉人大**司上诉提出应解除涉案合同并支付违约金没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述规定，双方依据无效合同所取得的财产本应相互返还，因本案属建设工程性质，且鉴于广**公司、潘**等人已实施了部分爆破工程，本案无法相互返还财产，为此，大**司应支付相应的工程价款，但讼争双方对涉案工程未进行结算，无法得出广**公司、潘**所施工工程的造价。大**司二审期间提供的证据因无原件核对，被上诉人广**公司、潘**及第三人均不予认可，不能作为认定被上诉人施工数量及工程造价的证据，在未核定工程造价前，无法得出被上诉人广**公司、潘**是否多收工程款，大**司要求被上诉人广**公司、潘**返还预付工程款3301000元没有事实依据，其上诉理由不充分，本院不予支持。同理，因涉案合同属无效合同，且大**司自身亦存在过错，其要求广**公司、潘**承担违约责任及赔偿损失亦无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，大河公司的上诉理由不足，本院不予支持，原审法院查明事实基本清楚，原审虽然适用法律错误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费42008元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日