广州市**有限公司与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**有限公司（以下简称住**司）因与被上诉人吴**、原审被告广州**有限公司（以下简称恒**司）、清远八**有限公司（以下简称八**司）、广州市**有限公司第一分公司（以下简称住**司第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2002年11月15日，住建公司（发包人）与恒**司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：住建公司将位于广州市**广州宝岗桃源居住宅小区A幢工程发包给恒**司；工程内容为一栋十二层住宅楼，建筑面积10252平方米，另有二层地下室；合同工期总日历天数为300个日历天；合同价款暂定为9110000元等。

2004年3月10日，恒**司（甲方）与吴**（乙方）签订一份《宝岗桃源住宅小区一期工程铝合金玻璃幕墙及门窗制作安装工程施工承包合同》，约定甲方将宝岗桃源住宅小区一期工程铝合金玻璃幕墙及门窗制作安装以包工、包料方式发包给乙方承包制作、安装施工，双方还就材料供应、用材厚度、质量标准、工期要求、付款方式等进行了明确约定。合同后面附有一份附件《见证取样和送检见证人授权书》，主要内容为授权单位住建公司授权广州市**有限公司李**同志负责宝岗桃源小区第一期工程的建筑材料见证取样和送检工作。

2004年8月31日，恒**司（甲方）与吴**（乙方）及清远八**有限公司（丙方、担保方）签订一份《协议书》，内容为：甲方承包的宝岗桃源小区办公楼项目已经进入后期工程阶段，但无力垫资进行幕墙玻璃、铝合金窗、铝塑板及单铝板的施工，现由乙方吴**承包以上后建工程的施工，工程预算为1720000元，至本协议签订日止已完成工作量700000元。但甲方只付工程款200000元，余下的1520000元工程款及1220000元工作量三方同意按以下方式处理；乙方在2004年9月15日前带资全部完成铝合金窗的制作安装，完成20％以上的玻璃幕墙的制作安装；乙方在2004年10月10日前完成玻璃幕墙、铝塑板、单铝板和百叶窗的制作安装；甲方同意丙方将以上工程款由广州市住建第一分公司直接划付给乙方吴**，其此款项以后在丙方支付给甲方的工程款中扣减；乙方完成本协议书第二条后，丙方在收到财局检察院工程进度款后一周内支付工程款600000元左右，完成本协议第三条后，再支付工程总款至80%，竣工验收一个月内扣除质保金后付清余额。合同签订后，吴**按约进行了工程施工并已交付使用。2014年2月28日，恒**司出具一份《确认书》，确认双方工程款为1634684.62元，目前仍欠工程款8112236.62元。

另查明，2011年9月22日，住建公司（甲方）与恒**司（乙方）就宝岗**宅小区一期工程进行结算，并签订一份《工程结算协议》，双方确认：工程款总额为8854812.51元（不含外墙装饰工程原标准与现标准所产生的差价及海珠区检察院签证结算款）；该项目外墙装饰标准原为铝合金窗和瓷砖，工程造价为740000元，已含在本协议第一条所确认的8854812.51元工程款总额内，该项目外墙装饰标准现为铝合金窗、玻璃幕墙、铝扣板和干挂石头。原标准与现标准所产生的工程差价及海珠区检察院签证款项由恒**司负责与广州市海珠区检察院进行结算，住建公司提供必要的协助；海珠区检察院将该项目的外墙装饰工程结算差价及签证结算款付给甲方后七日内，甲方一次性将该款项全部支付给乙方；海珠区检察院未将该项目外装饰工程结算差价及签证结算款付给甲方之前，乙方不能以任何理由向甲方提出收取该项目外装饰结算差价及海珠区检察院签证结算款的要求。

再查明，清远八**有限公司于2007年9月17日变更登记为清远八**有限公司。

一审法院认为

原审法院认为：根据我国《建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，吴**未提交证据证明其具备相关资质，因此，吴**作为无相应资质的个人，其与恒**司签订的《宝岗桃源住宅小区一期工程铝合金玻璃幕墙及门窗制作安装工程施工承包合同》违反了法律法规关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定，因此，上述合同属无效合同。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吴**与恒**司签订《宝岗桃源住宅小区一期工程铝合金玻璃幕墙及门窗制作安装工程施工承包合同》后，吴**已按约进行了施工并已交付使用，恒**司并未对工程质量提出异议，因此应当视为吴**的工程验收合格，吴**主张恒**司支付工程款，合法有据，原审法院予以支持。现恒**司确认仍拖欠吴**工程款812236.62元，根据债务应当清偿的原则，恒**司应当向吴**支付工程余款812236.62元。由于恒**司未按期支付工程款，已构成违约，根据法律规定，恒**司应承担相应的违约责任，故对吴**主张恒**司从起诉之日起支付工程款利息的诉讼请求，原审法院予以支持，利息可从2014年5月5日起按中**银行同期贷款利率计付利息至付清之日止。吴**主张按中**银行同期贷款利率的两倍计付利息至付清之日止，原审法院予以部分支持。

对于吴**主张住**司对恒**司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。尽管住**司在诉讼中向原审法院提交一份由住**司与恒**司于2011年9月22日签订《工程结算协议》，协议约定项目外墙装饰原标准与现标准所产生的工程差价及海珠区检察院签证款项由恒**司负责与广州市海珠区检察院进行结算，住**司提供必要的协助。但是在该《工程结算协议》中也明确约定了“海珠区检察院未将该项目外装饰工程结算差价及签证结算款付给住**司之前，恒**司不能以任何理由向住**司提出收取该项目外装饰结算差价及海珠区检察院签证结算款的要求。”该约定即表明恒**司关于该项目的工程款仍需通过住**司支付，但目前住**司未提交证据证明其已将上述工程款支付给恒**司，因此，该《工程结算协议》并不能视为双方已完成了结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，住**司应在欠付恒**司工程款的范围内承担清偿责任。至于吴**主张住**司第一分公司对恒**司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因住**司第一分公司并非工程的发包方，因此，吴**主张被告广州住**限公司第一分公司承担连带清偿责任，依据不足，原审法院不予支持。

此外，八**司在2004年8月31日签订的《协议书》中作为担保人盖章确认，该行为符合《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”情形，保证合同已成立，根据我国《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，八**司应当对上述拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、广州**限公司于判决生效之日起10日内向吴**支付工程款812236.62元及利息（从2014年5月5日起按中**银行同期贷款利率计至付清之日止）；二、广州住**限公司在欠付广州**限公司工程款的范围内对上述第一项判决确认的工程款及利息承担补充清偿责任；三、清远八**有限公司对第一项判决确定的工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回吴**的其他诉讼请求。案件受理费11922元，由吴**负担922元，广州**限公司、广州住**限公司、清远八**有限公司负担11000元。

上诉人诉称

上诉人住建公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第二项，驳回吴**关于要求住建公司对本案拖欠工程款本息承担连带清偿责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由吴**承担。主要事实与理由：（一）原审判决认定住建公司是本案拖欠吴**工程款的项目工程的发包人，从而判决住建公司在欠付工程款范围内承担补充清偿责任，是错误的。2002年8月16日，住建公司已经把涉案工程项目广州市海珠区宝岗桃源小区A幢整体出让给海珠区人民检察院作办公楼。根据2004年2月10日住建公司、八**司与海珠区检察院、海**政局签订的《购办公楼补充协议》，以及2011年9月22日住建公司与恒**司签订的《工程结算协议》，本案拖欠吴**工程款的项目工程（即变更原外墙装修工程），实际上是该幢办公楼业主海珠区检察院根据实际需要而重新设计的工程项目，发包方实际上是海珠区检察院而不是住建公司。（二）原审判决根据2011年9月22日住建公司与恒**司签订的《工程结算协议》第三条关于“工程款的支付”中约定的“海珠检院将该项目外墙装饰工程结算差价及签证结算款付给甲方后七日内，甲方一次性将款项全部支付给乙方；海珠检院未将该项目外装饰工程结算差价及签证结算款付给甲方之前，乙方不能以任何理由向甲方提出收取该项目外装饰工程结算差价及海珠检院签证结算款的要求”认定“该约定即表明恒**司关于该项目的工程款仍需通过住建公司支付，但目前住建公司未提交证据证明其己将上述工程款支付给恒**司，因此，该《工程结算协议》并不能视为双方已完成了结算”，是错误的。1、本案拖欠吴**工程款的项目工程，实际上是该幢办公楼业主海珠区检察院变更原设计后另行发包的，根据2011年9月22日住建公司与恒**司签订的《工程结算协议》第二条关于“原标准与现标准所产生的工程差价及海珠区检察院签证款项由乙方即恒**司负责与广州市海珠区检察院进行结算，甲方即住建公司提供必要的协助”，由于恒**司至今未向住建公司提供其与广州市海珠区检察院就外墙变更设计以及临时签证进行结算的材料，致使住建公司一直无法向海珠区检察院结收这笔工程款。2、2011年9月22日，住建公司与恒**司签订的《工程结算协议》第三条关于“工程款的支付”中约定：“海珠检院未将该项目外装饰工程结算差价及签证结算款付给甲方之前，乙方恒**司不能以任何理由向甲方即住建公司提出收取该项目外装。3、原审判决片面强调住建公司的举证责任，而免除了吴**、恒**司关于海珠区检察院已经把涉案工程款支付给了住建公司的举证责任，明显违反了“谁主张，谁举证”的证据规则。（4）由于本案拖欠吴**工程款的项目工程已经完工，并被业主方海珠区检察院实际使用，吴**完全可以依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，直接向海珠区检察院追收此被拖欠的项目工程款。

被上诉人辩称

被上诉人吴**答辩称：（1）根据吴**在原审诉讼时提供的第三组证据，即广州市海珠区建设和园林绿化局2014年6月5日关于申请公开宝岗大道1095号大楼工程有关信息的复函，清楚查明本案涉案的工程名称为“广州宝岗桃源住宅小区一期工程，建设单位为“广州市**有限公司”，施工总承包单位也是“广州市**有限公司”。住建公司依照法律规定，应向吴**清偿（支付）本案工程款余款，不应把责任推卸给海珠区检察院。吴**可以根据有关合同相对性原理以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，起诉要求本案住建公司与恒**司一起对所欠的工程款及利息承担连带清偿责任。（2）本案经过原审的法庭调查并结合相关证据，已证实本案由吴**所做的工程已全部完工，吴**所做的工程，为全部的合格工程。（3）根据有关证据己证实，住建公司至今未付清工程款给恒**司，至今尚欠恒**司本案工程款高达300万元以上。基上事实及理由，原审法院对本案的处理，程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告八**司述称：（一）原审判决严重损害八**司的合法利益，法院应依法审查本案涉及的担保合同《协议书》的效力。（二）吴**提交的工程验收结算证据不足，无法合理有效证明其主张的工程款的真实性、合理性。（三）吴**签订的主合同无效，担保合同无效，八**司作为保证人签订协议书应当无效。（四）协议书中，八**司的责任为划款责任，不是吴**所称的连带责任。（五）主合同变更，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任，八**司应当免除担保责任。

原审被告恒**司、住建公司第一分公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面的陈述意见。

二审期间，被上诉人吴**提交恒**司出具的《说明》，拟证明恒**司至今也没有收到工程款外墙部分的尾数300万元。合同约定，收款一定要经过住建公司批准，导致恒**司无法把工程款的尾数款81万多元支付给吴**。住建公司对以上证据的真实性有异议，且认为不符合二审新证据的条件，八**司对该《说明》的真实性也不予认可。

本院查明

经审理查明，原审判决的查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：2004年2月10日，住建公司、八**司（甲方）与广州市海珠区检察院、广州市海珠区财政局（乙方）签订《购办公楼补充合同》，约定“甲、乙双方已于2002年8月16日鉴定《房屋认购合同》，现乙方要求变更房屋的外墙装饰装修标准，经双方友好协商，达成如下补充协议。共同遵守。”补充协议主要约定了新外墙装饰装修标准、标准变更后购房款的价差调整等内容。

2004年6月7日，李**对广州市宝岗桃源住宅小区一期工程的铝窗2086系列、隐框幕墙w（b）系列、铝塑板角铁构架进行见证，并分别制作了《见证记录》。

2011年11月15日，住建公司与恒**司签订的《建设工程施工合同》第二条“工程承包范围”第3点为“装修标准：室内地面水泥砂浆，墙身、天花批荡石灰膏罩面；外墙普通装修，采用玻璃马赛克或外墙砖；白铅白玻铝合金窗；室内普通夹板门。”

2014年6月5日，广州市海珠区建设和园林绿化局对吴**关于宝岗大道1095号海珠区检察院办公楼的开发商和承包单位的信息公开申请作出海建局信息公开复函（2014）5号复函，主要内容为“经核查，您申请公开的办公楼工程名称为广州市宝岗桃源住宅小区一期工程，建设单位为广州市**有限公司，施工总承包单位为广州市**有限公司，监理单位为广州市**理有限公司，设计单位为中国轻**有限公司，勘察单位为广东**察公司。”

一审庭审中，恒**司陈述，涉案工程款尚未与海珠区检察院结算，因恒**司已经解散，没有能力与海珠区检察院结算。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，八**司二审中对原审第三项判决持有异议，但没有提出上诉；况且，涉案工程已视为竣工验收合格，八**司作为担保人的《协议书》具有结算性质，八**司以恒**司和吴**之间的承包合同无效为由主张该《协议书》无效，本院不予支持，故对于八**司的异议，本院不予审理。本案二审应围绕住建公司上诉请求的范围进行审理。

关于住建公司是否涉案工程的发包人的问题。建设工程施工合同的发包人是合同的一方主体，享有合同权利，承担合同义务。本案中，虽然海**政局、海珠区检察院与住建公司、八**司签订协议购买广州宝岗桃源小区A幢作海珠区检察院的办公楼，并对外墙装修标准作出约定，但房屋产权的受让人不等同于施工合同的发包人。根据查明的事实，2002年11月15日，住建公司与恒**司签订《建设工程施工合同》，将包括外墙装修等在内的广州宝岗桃源小区A幢工程发包给恒**司；2004年6月7日，住建公司委托的监理单位人员李**对涉案工程的有关材料进行见证；2011年9月22日，住建公司与恒**司就海珠区宝岗桃源小区一期工程结算事宜签订《工程结算协议》，双方约定包括了涉案工程的结算方式、工程款的支付方式等内容；2014年6月5日，广州市海珠区建设行政主管部门的复函亦肯定住建公司是广州市宝岗桃源住宅小区一期工程建设单位；据此，原审判决认定住建公司属涉案工程的发包人具有充分的事实依据，本院予以维持。

关于住**司是否已经付清涉案工程款的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吴**作为实际施工人，其所承建的涉案工程已投入使用视为验收合格，其有权要求发包人住**司在欠付工程款的范围内承担责任。住**司与恒**司签订的《工程结算协议》明确约定“海珠区检察院将该项目的外墙装饰工程结算差价及签证结算款付给住**司后七日内，住**司一次性将该款项全部支付给恒**司；海珠区检察院未将该项目外装饰工程结算差价及签证结算款付给住**司之前，恒**司不能以任何理由向住**司提出收取该项目外装饰结算差价及海珠区检察院签证结算款的要求”，该约定表明涉案工程款并非由海珠区检察院直接支付给恒**司，而是经由住**司向恒**司支付，亦即相对于恒**司而言，住**司系涉案工程款的支付义务主体。住**司主张已经付清工程款，应当对此承担举证责任，但住**司未能提供证据证明其付款情况。另一方面，虽然恒**司长期未依约与海珠区检察院对涉案工程款进行结算，但并无证据表明此结果系因吴**引起，住**司以其与恒**司之间的约定对抗吴**依据不足。因此，原审判决住**司承担相应的补充清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，住建公司的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费11922元，由上诉人广**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日