广**草公司清新金叶温泉山庄与尚阳**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**草公司清新金叶温泉山庄（以下简称金叶温泉山庄）因与被上诉**限公司（以下简称尚**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2014）清新法民二初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年10月28日，尚**公司（乙方，当时的名称为广州市**有限公司，于2011年7月25日变更为广东尚**限公司，于2014年3月20日变更为此名）与金叶温泉山庄（甲方）签订了一份《扩建改造弱电工程设备采购项目合同书》（以下简称合同书），由乙方承建甲方的扩建改造弱电工程设备采购项目，负责采购设备和安装调试等事宜。合同书第二条约定合同金额为1780129元；合同书第五条约定甲方按程序7天内付款：1、签订合同后支付总价的30%；2、货到现场，经采购方严明规格型号、数量无误后支付合同总价的45%；3、设备安装调结束，提交全部报告材料并验收合格后，支付合同金额的20%；4、从验收合格之起12个月后，支付合同总价的5%；合同书第九条第3款约定甲方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向乙方偿付违约金。

合同书签订后，金**山庄于2010年11月30日通过银行转账支付了534000元给尚**公司。2011年1月7日，尚**公司将设备交付金**山庄，并由金**山庄及其监理单位验收合格。金**山庄于2011年1月25日通过银行支付了801058元给尚**公司。至此，金**山庄一共向尚**公司支付了1335058元。之后，尚**公司对交付的设备进行了安装调试，完工后于2012年10月7日向金**山庄提交了工程量验收表要求金**山庄验收。金**山庄工程部负责电脑、电话、弱电管理、监控系统工作的工作人员林**在工程量验收表中签名确认，其中2012年10月7日在工程量验收表（会议与娱乐系统安装调试）验收合格意见一栏中签名并确认设备数量齐全（K2房点歌台主机不能正常运行，已修好），在工程量验收表（集团电话系统安装调试）验收合格意见一栏中签名并确认设备数量齐全，在工程量验收表（网络设备与配线系统安装调试）验收合格意见一栏中签名并确认设备数量齐全（主机软件遗失需补齐），2012年10月9日在工程量验收表（监控系统安装调试）验收合格意见一栏中签名并确认监控设备已点算齐全。金**山庄于2012年10月12日开始营业，开始使用尚**公司安装调试的设备。尚**公司以金**山庄未依约向尚**公司支付剩余的工程款445071元为由提起诉讼，要求判令：一、金**山庄向尚**公司支付工程款445071元，并支付逾期付款违约金133521.3元（从2012年10月7日起每日按合同总价1780129元的3‰标准计算），两项共计578592.3元；二、金**山庄承担本案的受理费。

一审法院认为

原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，2010年10月28日签订的合同书是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，受法律保护。本案争议的焦点是：一、双方有否对工程进行验收；二、工程是否存在质量问题；三、金叶温泉山庄拒付工程款有否违反合同约定。

对于第一点，尚**公司提供的证据3（随工验收表、银行进账单、银行流水单）是其向金**泉山庄交付采购设备且验收合格和金**泉山庄付款的依据，原审法院予以采信；尚**公司提供的证据4（工程量验收表）虽然金**泉山庄否认与验收有关，但无否认林**的签名，原审法院予以采信；金**泉山庄提供的证据6（会议纪要）没有任何当事人签名，不予采信，因此，虽然原金**泉山庄没有签订正式的验收文件，但金**泉山庄负责电脑、电话、弱电管理、监控系统工作的员工林**在尚**公司提交的工程量验收表（会议与娱乐系统安装调试、集团电话系统安装调试、网络设备与配线系统调试、监控系统安装调试）中签名确认设备数量齐全，且金**泉山庄在2012年10月12日营业后便开始使用这些设备，按照《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为金**泉山庄对工程已进行验收，验收日为2012年10月12日。

对于第二点，金**泉山庄提供的证据4（尚**公司施工存在问题和照片）是其单方所作，没有其他证据佐证，不予采信；金**泉山庄提供的证据5（放行条）不能证明与尚**公司有关，不予采信，按照《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经进攻验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合质量合约规定为由主张权利的，不予支持……”的规定，金**泉山庄在使用了该设备将近两年的情况下才提出质量问题，且依据不足，其主张不予支持，因此尚**公司施工的工程视为合格。

对于第三点，既然金叶温泉山庄已对工程进行了验收且合格，那么，金叶温泉山庄不按照合同约定支付工程款已构成违约，应当承担由此产生的责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百零九“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，尚**公司要求金叶温泉山庄支付工程款445071元和违约金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。至于违约金的金额，应从2012年10月13日起每日按合同总价的3‰计至付清款项之日止，尚**公司要求金叶温泉山庄支付违约金133521.3元没有超出合同的约定，该金额原审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定，原审法院判决如下：广**公司金叶温泉山庄在判决生效后七日内支付445071元工程款和违约金133521.3元给尚**公司。案件受理费9586元，由广**公司金叶温泉山庄负担。

上诉人诉称

上诉人金叶温泉山庄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：（一）原审判决认定事实错误，涉案工程至今仍未验收。1、根据双方签订的合同书第五条付款方式的约定，《随工验收表》仅能证明被上诉人的货到达现场，并由上诉人对设备的数量及规格进行验收，并不能证明原审判决认定的验收合格。2、《工程量验收表》亦非最终的验收材料，该表不但没有上诉人及被上诉人的盖章确认，而且该表中认定还有许多地方被上诉人是还没有安装的，不能认定为验收。3、原审判决认定验收日为2012年10月12日是错误的。原审以上诉人在2012年10月12日营业使用部分设备来认定涉案工程的验收日2012年10月12日是错误的。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条第三项的规定仅认定为竣工日，而并没有规定为验收日。（二）造成涉案工程仍未验收的责任在于被上诉人，导致上诉人无法支付剩余的工程款。根据合同第五条约定付款方式的约定，涉案工程是必须经过验收方可支付相应的款项，然而时至今日，被上诉人不但未依合同约定向上诉人提交全部的报告材料，而且从未提出验收申请，因此导致上诉人无法支付剩余工程款。（三）原审判决认定上诉人违约及支付违约金是错误的。1、如前所述，导致上诉人无法支付剩余的工程款的责任在于被上诉人。2、根据合同第五条付款方式的约定为：1、预付款，签订合同后支付合同总价的30%；2、货到现场经采购方验明无误后支付合同总价的45%；3、设备安装调试完毕后，由被上诉人提交全部报告材料，并经验收合格后，支付合同金额的20%；4、从验收合格之日起12个月后，支付合同总价的5％以及其他具体事项等。因此即使验收合格，上诉人也是支付合同金额的20%，而非全部，剩余合同总价的5％是在验收合格之日起12个月后才支付的。3、原审判决违约金计算错误。根据被上诉人的诉讼请求第一项“被告向原告支付工程款445071元，并支付逾期付款违约金133521.3元（违约金从2012年10月7日起按合同总造价1780129元的3‰标准计算）”。而原审判决“至于违约金的金额，应从2012年10月13日起每日按合同总价的3‰计至付清款项之日”，虽然仅差几天，但两者的金额一致，因此一审判决违约金计算有误。

被上诉人辩称

被上**技公司口头答辩称：1、上诉人认为涉案工程未经过验收是错误的。原审已经查明，对于涉案工程，上诉人已经接管并使用，一直未提出异议。直至被上诉人起诉后，上诉人才说质量不合格。因此，上诉人所述没有事实依据。2、按照合同约定，由上诉人组织双方进行验收，且上诉人在验收资料上签名确认后就使用该工程，也没有提出质量问题。因此，按照合同约定，视为上诉人已经接受工程，应该支付未付的工程款。3、关于支付违约金问题。鉴于上述两个理由，上诉人已经接管工程，没有按时付款，视为违约，应该支付违约金。因此，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：原审庭审中，上诉人称涉案工程“到现时为止基本安装好了。只不过一直没有验收。”

二审庭审中，对于被上诉人提交的四份《工程量验收表》中注明未安装的项目最后是否安装，上诉人表示双方还未对数，不确定是否全部安装；被上诉人则表示安装清单是完工之前所列，最后已全部安装。其中一份《工程量验收表》（网络设备与配线系统安装调试）附件“已安装设备清单”中第12项“主机软件”备注了“遗失”，第13项“智能管理平台”记载“未安装数量”为“1”，上诉人表示该两项未安装好，会影响其他设备的使用。此外，上诉人称其试业后一直正常营业。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。

关于工程款的问题。本案中，双方签订合同书，约定被上诉人承建涉案工程，上诉人支付价款，双方成立建设工程施工合同。该合同系当事人真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，原审认定有效正确。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人在原审庭审确认涉案工程已基本完工，结合其工程负责人林**签名确认设备数量齐全的四份《工程量验收表》，原审判决认定涉案工程已经完成并无不当。上诉人上诉反悔主张尚有部分工程未完成，但经本院询问，其无法确定《工程量验收表》中注明未安装的项目最后是否完成；而上诉人一直正常经营的事实反映主机软件、智能管理平台等重要项目已经完成；因此，上诉人并无充足证据推翻其自认，本院不予采信。涉案工程完成后，从2012年10月12日起被上诉人投入使用，应视为上诉人认可了工程质量，不得再以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，原审判决认定涉案工程从2012年10月12日起视为验收合格，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定。根据合同书第五条的约定，验收合格之日起12个月后，上诉人应完成全部工程款的支付。事实上，至被上诉人起诉之日2014年9月1日止，上述期限早已届满，原审法院据此判决上诉人支付全部剩余工程款445071元并无不当，本院予以维持。

关于违约金的问题。本案中，上诉人先后两次支付合同总价30%、45%的工程款，但在2012年10月12日（涉案工程视为验收合格之日）之后不再支付工程款，违反了合同第五条第3、4款的约定，按合同书第九条第3款的约定应从2012年10月13日起每日按合同总价的3‰向被上诉人支付违约金。被上诉人起诉请求从2012年10月7日起支付违约金，与合同约定不符，原审法院不予支持正确；但被上诉人所请求的违约金数额133521.3元，没有超过合同约定范围，原审法院予以支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费9586元，由上诉**草公司清新金叶温泉山庄负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日