阳江市**有限公司与阳江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阳江市**有限公司（以下简称坚骏公司）因与被上诉人阳江市**有限公司（以下简称一美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年4月9日作出的（2014）阳城法民一初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：一美公司于1994年8月5日登记成立，注册资本为110万元，经营范围：雕塑、壁画、模型、海报、环境设计及制作；设计和制作印刷品、电视、路牌广告；商标包装设计；设计和制作国内（外）各类广告；销售工艺美术品（不含金、银）、字画（不含文物）、装修装饰材料、电脑消耗材料、家具。上述经营范围并不包含建设工程施工及装饰装修工程施工。2011年6月25日，坚**司（甲方）与一美公司（乙方）签订室内装修工程施工合同，合同约定一美公司以包工包料的方式承包淘金湾北区售楼部装饰装修工程，工程款按实际工程量决算。一美公司于2011年11月底完成该工程，该工程坚**司已投入使用，经结算该工程工程款为370711元（含税金），坚**司对该工程款予以认可，并于2011年8月2日、2011年8月17日分别支付工程款180000元、200000元给一美公司，多出的9289元（380000元—370711元）一美公司称是支付淘金湾北区1-6栋首层入户大堂的装修装饰工程款。2011年8月9日，坚**司（甲方）与一美公司（乙方）签订室内装修工程施工合同，合同约定一美公司以包工包部分材料，坚**司提供其余部分材料的方式承包淘金湾北区1-6栋首层入户大堂的装修装饰工程，工程款按实际工程量决算。一美公司于2011年11月底完成该工程，该工程坚**司已于2011年年底投入使用，经结算该工程的工程款为496590.82元（不含税金），坚**司对该工程款予以认可，并于2011年12月21日支付工程款450000元给一美公司，加上之前坚**司支付的淘金湾北区售楼部装饰装修工程款后剩余的9289元，坚**司共支付淘金湾北区1-6栋首层入户大堂的装修装饰工程款459289元给一美公司，尚欠工程款37301.82元（496590.82元—459289元）。另外，一美公司还承包了淘金湾监控房、临时物业部的工程，这两项工程已完工，并于2011年8月份结算，双方确认两项工程的工程款共23122.98元，该款坚**司尚未支付。2011年7月4日，坚**司（甲方）与一美公司（乙方）签订淘金湾北区园建工程施工合同，合同主要内容为：“……。二、工程承包方式：本工程采用包人工、包材料（甲方供除外）、包工期、包质量、包验收、包安全、包文明施工、包税金等。……。五、合同价款的确定、调整和结算：1、工程量按实结算；2、合同总价为2652065元，结算时按实际工程量结算，综合单价及费税比率不作调整；3、施工中甲方有权变更设计、有权增加或减少工程量项目，乙方应无条件配合进行施工。对原工程设计进行变更调整所导致的合同价款的增加或减少，由甲方签证确认进行调整：（1）若属报价清单中的项目内容以内的项目，分别按照经双方确认的综合单价进行调整；（2）若属甲方或设计变更引起的清单中未列的项目，工程量清单中有类似单价的参照类似单价进行计算，工程量清单中无类似单价的双方洽商解决。4、结算工程总价＝（报价清单中分部分项综合单价实际工程量）＋经双方确认的设计变更、签证＋各类奖罚款＋税金。六、工程款支付方式：1、预付款：无；2、乙方每完成50万元工程量，甲方按审批已完成工程量的80%在3天内支付工程款；3、工程竣工验收经甲方签字后由乙方提交竣工资料并审定结算后支付至结算总价款的97%；4、余款3%作为工程质量保证金，在保修到期后10天内按实际余款返还给乙方；5、甲方按乙方提供的有效工程发票付款。七、工程质量标准及验收：1、按现行的国家有关施工规范及验收标准进行施工及验收，保质保量按照甲方确认的图纸、变更通知和设计要求进行施工；2、工程必须严格按照以上规范进行各道工序的验收。本合同工程全部完工并具备验收条件后，乙方应及时向甲方提交验收申请报告，甲方在收到乙方书面验收申请报告后2个工作日内组织验收；3、必须严格按甲方确定的图纸施工（包括技术联系单），如乙方擅自变更设计施工，由此造成的损失，乙方应负全部责任；……。九、违约责任：……。4、甲方未按时向乙方支付工程款，每天按工程总造价的0.5%向乙方赔偿违约金。十、工程质保期：1、本工程的质保期为一年（12个月），从完工并通过甲方相关部门验收合格之日起计算；……。十一、合同组成：本合同连同附件组成合同文件，附件包含下列文件：附件一：经甲乙双方确认的施工、安装图纸、设计修改通知；附件二：工程量清单、示意图；……”合同附件二工程量清单载明工程项目、工程量及单价，其中100厚6%水泥石粉垫层压实单价为133.3元／立方米，150厚C25砼地面浇捣单价为372元／立方米。另外，双方在园建工程造价表中盖章确认税金为6.80%。签订上述合同后，一美公司进场施工，工程于2011年年底完工并交付给坚**司，坚**司自认工程在2011年年底完工后其即投入使用。之后，坚**司一直不配合一美公司验收，也未结算。坚**司于2011年10月11日、11月22日、2012年1月19日分别支付园建工程款450000元、600000元、500000元，共1550000元给一美公司。诉讼中，一美公司主张其已提交园建工程结算清单给坚**司，总工程款共1976731.3元（包括园建土建1653559.8元，园建电气部分153859.1元，给排水部分43453.1元，税金125859.3元），上述园建总工程款中包含有如下工程项目：1、100厚6%水泥石粉垫层压实的金额77864.5元（工程量584.13立方米，每立方米133.3元），2、150厚C25砼地面浇捣的金额325946.4元（工程量876.2立方米，每立方米372元）。上述两个工程项目在一美公司提交给坚**司的结算清单中的工程款为403810.9元（77864.5元＋325946.4元）。坚**司除对100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣两项工程项目的工程量有异议外，对一美公司提交的结算清单中的其他工程项目的工程量及单价均无异议，其他工程项目的总工程款为1445332.9元。但坚**司主张所有园建工程项目中有29个工程项目存在质量问题。坚**司为此申请对其认为有质量问题的29个工程项目进行质量鉴定，对其认为工程量不能确定的两个项目（100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣）进行工程量鉴定，并同意预交鉴定费用。由于坚**司已全部使用了一美公司交付的工程，原审法院对坚**司申请工程质量鉴定不予准许，但准许坚**司对其不认可工程量的工程项目（即100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣两项）申请工程量鉴定。为此，原审法院依法委托鉴定机构进行工程量鉴定，而坚**司拒交鉴定费。在该情况下，一美公司向原审法院申请对上述两个工程项目进行工程量鉴定，原审法院依法委托国众联**问有限公司对上述两个工程项目进行工程量鉴定。一美公司预交了鉴定费11000元，补充鉴定费3000元，共14000元。2015年1月26日，国众联**问有限公司作出工程造价鉴定意见书：本次鉴定工程总造价424284.69元，其中100厚6%水泥石粉垫层压实535.06立方米，单价133.3元／立方米，金额71323.91元，150厚C25砼地面浇捣876.2立方米，单价372元／立方米，金额325946.4元，税金27014.381元（税金6.8%）。根据上述鉴定意见，100厚6%水泥石粉垫层压实和150厚C25砼地面浇捣的工程款为397270.31元（71323.91元＋325946.4元）。2012年8月1日，坚**司向一美公司发出建设工程通知书，认为一美公司承建的工程还有部分手尾工程尚未完成，包括：1、1-6幢园建部分工程需要返工；2、1-6幢入户大堂地面砖错花和不锈钢门套生锈；3、1-6幢广场砖松脱损坏；4、办公室公共卫生间自动冲水器出故障和室内装饰柱变质。同年12月30日，坚**司又寄了一份建设工程通知书给一美公司，通知书内容为：“你单位承建的阳江市**有限公司淘金湾北区1-6幢园建工程，目前商铺前广场的红锈石和中国黑光面石板等已有很多破烂、松动、空鼓，限你司在2012年12月31日至2013年1月2日将商铺广场石修补好，否则因此引起的一切责任由你司负责。”2013年1月4日，坚**司再寄了一份上述通知给一美公司，通知书内容为：“你单位承建的阳江市**有限公司淘金湾北区1-6幢园建工程，目前商铺前广场的红锈石和中国黑光面石板等已有很多破烂、松动、空鼓至今都未返工完毕，限你司在2013年1月6日前将商铺广场石手尾完成，否则我公司另请施工班组进行施工，发生的一切费用由你司负责。”同年2月28日，坚**司寄了一份建设工程通知书给一美公司，内容为：“你司承接我司淘金湾北区售楼部、1-6栋入户大堂、物业部装修及1-6栋园建工程至今都尚未正式竣工验收。交付竣工验收的工程必须符合相关的工程质量标准和合同要求，有完善的工程资料和经签署的工程保修书、并具备国家规定的其他竣工条件。目前我司未有收到上述工程的施工方案、产品合格证、厂家供货证明书、材料报批手续、工程竣工图纸、工程竣工验收报告等资料。现限你司在2013年3月2日前递交完整的竣工验收资料到我司项目部审核，资料齐备并符合合同要求后进行工程验收结算。”2013年12月27日，一美公司邮寄关于淘金湾广场石的解决方案给坚**司，内容为：“2013年12月26日，在淘金湾办公室经过与陈总沟通，关于淘金湾广场石我司提出如下的解决方案：一、对于烂的或者空鼓的阳**在开工前你我双方人员一起在现场敲定，同时做好记录，之后我司*上组织工人一次性做好维护工作。二、维修完成之后3天内，你方同意结清所有工程尾款。三、施工时间：你我双方书面同意以上方案后我司立即组织工人施工。”次日，坚**司以通知书的形式书面回复一美公司上述方案，回复内容如下：“于2013年12月28日收到你司在2013年12月27日发来的《关于淘金湾广场石的解决方案》，我司不同意该解决方案。你司承建的淘金湾北区1-6幢园建工程，其中广场石铺钻的阳**石材工程存在严重的质量问题：（1）阳**石材不是正宗阳**石材；（2）铺贴砂浆强度不够。你司必须要提交有效、彻底完善的解决方案，并且在2013年12月31日前维修好现在已破烂的阳**石材。”另外，坚**司提供2013年1月8日至2014年1月6日的收款收据8份、工程结算清单4份，拟证实一美公司对广场砖铺贴不合格拒绝返修，坚**司另购石材及雇请他人施工总费用11015元。2013年9月28日，一美公司发送一份《关于园建广场地面铺贴问题的回复》给坚**司，内容为：“一、阳**花岗岩材料问题。我司按照合同要求采购阳**，开工前已经送样给你方，并且你方确认后我司方进行施工。现附上材料供应商的证明，你方可认证。二、空鼓问题。甲方一次性确定空鼓的位置并做好记号，交由乙方施工。三、小沙井盖问题。更换已坏的沙井盖。四、施工时间：甲乙双方书面签名确认结算书（含园建工程、售楼部、入户大堂、临时物业部及监控房）后乙方立即组织工人一次性完成施工。”2013年11月6日，一美公司又发一份函给坚**司，该函的内容为：“在2013年11月初的沟通中，你方认为在淘金湾工程中存在的问题为：阳**、福建青、中国红石材以及维修费的问题。为了尽快完成淘金湾工程的结算工作以及落实工程尾款的支付工作，以便解决我司拖欠了几年之久的人工费和材料款，针对存在的问题，我司提出如下的解决方案：一、阳**问题。我司愿意减少工程款30000元。二、福建青、中国红问题。福建青与中国红石材价格为48452.3元，我司愿意减少一半石材款，即24226.15元。三、维修费惠请你方尽快提供总价给我司，经核实后我方将在结算总额中扣除。此后我司将不负责淘金湾所有工程的维修工作。四、以上确定后你我双方书面确定结算金额，并落实工程尾款的支付工作。五、盼你方尽快给出具体答复。”对于上述收款收据及一美公司所发的函件的内容，一美公司坚称工程不存在质量问题，2012年12月1日之后工程已过保修期，产生的维修费与其无关，其当时是为了尽快拿到工程款而作出的让步。

因双方无法就工程款问题达成一致意见，一美公司于2014年2月19日向原审法院提起诉讼，请求判令坚骏公司支付尚欠一美公司的装修款485310.40元及其利息（利息按中**银行同期同类贷款利率的四倍计付，从2011年12月1日起计至清偿之日止）。

一审法院认为

原审法院认为：一美公司与坚**司分别于2011年6月25日、7月4日、8月9日签订的淘金湾北区售楼部装饰装修工程合同、淘金湾北区园建工程合同、淘金湾北区1-6栋首层入户大堂的装修装饰工程合同，由于一美设计公司未取得建筑施工企业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（一）项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的上述三份建设工程施工合同均无效。本案中，一美公司于2011年年底完成建设工程并交付给坚**司，坚**司于2011年年底开始使用一美公司的工程，根据《建设工程施工合同解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照如下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视园建工程经竣工验收合格。根据《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照园建工程合同的约定计付工程款。根据庭审查明的事实，坚**司对售楼部装饰装修工程款370711元（含税金）、入户大堂的装修装饰工程款496590.82元（不含税金）及监控房和临时物业部的工程款23122.98元（不含税金）无异议。双方争议的焦点是园建工程中两个工程项目（100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣）的工程量问题及29个工程项目的工程质量问题，双方对园建工程中的其他工程项目的工程量及单价均无异议，而根据园建工程中的其他工程项目的工程量及单价计算，其他工程项目的总工程款为1445332.9元。对双方争议的园建工程中两个工程项目（100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣）的工程量问题，原审法院已依法委托鉴定机构对此进行了鉴定，结论为：100厚6%水泥石粉垫层压实535.06立方米，单价133.3元／立方米，金额71323.91元，150厚C25砼地面浇捣876.2立方米，单价372元／立方米，金额325946.4元，共397270.31元（71323.91元＋325946.4元），该鉴定结论合法有效，原审法院对该鉴定结论予以采信。因此，园建工程的工程款为1842603.21元（397270.31元＋1445332.9元），税金125297.02元（1842603.21元6.8%），合同约定园建工程总工程款包含税金，故总工程款为1967900.23元（1842603.21元＋125297.02元）。虽然坚**司在2011年年底使用一美公司竣工的工程，本应支付工程款给一美公司，但坚**司一直以工程存在质量问题为由不配合一美公司验收结算工程款，且在保修期满前，坚**司多次发通知书给一美公司，多次强调园建工程存在问题，要求一美公司返工保修。一美公司也多次复函给坚**司，提出解决方案，其中在2013年11月6日的函中就阳**问题同意减少工程款30000元，就福建青、中国红问题同意减少石材款24226.15元，就维修费问题同意由坚**司提供总价给一美公司，经核实后一美公司在结算总额中扣除。而坚**司提供的维修费总数为11015元，该维修费有坚**司提供的相关票据证实。因此，总的保修费用65241.15元（30000元＋24226.15元＋11015元）应在园建工程款中扣减。坚**司已支付园建工程款1550000元，扣减上述65241.15元后，尚欠园建工程款352659.08元（1967900.23元—1550000元—65241.15元）应支付给一美公司。坚**司已使用工程后又以工程不合格为由拒付全部的工程款，根据《建设工程施工合同解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，坚**司在擅自使用园建工程后，又以工程存在质量问题拒付工程款，不予支持。另外，坚**司尚欠一美公司淘金湾北区1-6栋首层入户大堂的装修装饰工程款37301.82元，尚欠监控房、临时物业部的工程款23122.98元，综上，坚**司共欠一美公司工程款413083.88元（352659.08元＋37301.82元＋23122.98元）。该款应在坚**司使用工程之日，即在2011年12月31日前付清给一美公司。由于坚**司未在上述时间内付款，应按银行贷款利率支付逾期付款的利息给一美公司。由于双方签订的建设工程施工合同无效，一美公司依照双方签订的园建工程第九条第4项的约定（未按时支付工程款，每天按工程总造价的0.5%赔偿违约金），请求坚**司按银行贷款利率四倍支付利息，于法无据，不予支持。综上所述，依照《建设工程施工合同解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条的规定，作出判决：一、限坚**司在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款413083.88元及其利息（从2012年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算）给一美公司；二、驳回一美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11798元，鉴定费14000元，共25798元，由一美公司负担4742元，坚**司负担21056元。

上诉人诉称

上诉人坚**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“原告于2011年年底完成建设工程并交付给被告，被告于2011年年底开始使用原告的工程”，是认定事实错误。1、坚**司与一美公司于2011年7月签订淘**区园建工程施工合同，约定由一美公司对淘金湾北区1-6栋的中心花园、商铺前广场“包人工、包材料、包工期、包质量、包验收”等进行承包施工，并约定了严格的施工及验收标准等。一美公司没有建设工程施工资质，没有严格按照有关规范进行施工，其完成的工程存在严重的质量问题，又没有提供工程竣工图纸及验收报告等资料，在客观上也造成相关工程未能竣工验收。《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件，建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。一美公司对坚**司多次要求其返工修复并没理会，而是一边递交工程结算单要求坚**司签名确认，一边和坚**司讨价还价，拖延时间以制造将建设工程交付坚**司使用的假象，本案根本就不存在一美公司于2011年底将建设工程交付给坚**司的事实。2、淘**区园建工程施工合同涉及的淘金湾北区1-6栋中心花园和商铺前临街广场属于开放式公共通行场所，不可能进行围蔽及禁止通行，在一美公司完工后自然成为公共通道，不能避免已入住小区的业主或社会人员及车辆通行。在一美公司完工后，广场即频频出现广场砖断裂损坏等情形，一美公司也曾主动返工修复，但仍然无法达到验收标准。因此，原审判决认定坚**司已经擅自使用了相关工程不符合客观事实。二、原审判决认定园建工程经竣工验收合格不符合客观事实，是适用法律错误。坚**司已经明确指出一美公司完成的园建工程存在严重的质量问题：如使用的石材货不对板；排水管使用的管材及铺设不符合图纸要求，造成地下室顶板长期堵塞、渗漏，排水功能丧失；临街广场的混凝土垫层强度、厚度不够，广场砖铺贴使用的砂浆强度、厚度不够，造成地面空鼓及损坏；花园内水泥路、临街广场水泥路沿石强度不够、集雨井盖板不符合图纸要求等。对于上述工程质量问题，坚**司多次发通知书给一美公司，要求其返工保修，一美公司也多次复函给坚**司，承认工程存在质量问题并提出解决方案。特别是一美公司于2013年11月6日针对工程中存在的“阳江红、福建青、中国红石材以及维修费的问题”给坚**司发函，提出其愿意减少工程款、减少一半石材款等解决方案，一美公司的行为充分证实了一美公司知道其完成的园建工程确实存在质量问题。因此，原审视园建工程经竣工验收合格是适用法律错误。原审判决已经查明一美公司没有相应的工程施工资质，涉案的三份工程施工合同均属无效，而一美公司完成的园建工程又存在严重的质量问题、至今未能竣工验收合格，一美公司依法无权要求坚**司支付工程款。三、原审法院对坚**司申请工程质量鉴定不予准许，在坚**司对鉴定意见提出异议时未通知相关鉴定人出庭作证，均不符合法律的规定。原审法院仅准许进行工程量鉴定，并不能解决本案争议的实质问题，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第二十九条“工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量属承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任”的规定，无论发包人是否提前使用或擅自动用，承包人均应对属其原因造成的工程质量承担责任。可见，一美公司完成的园建工程是否存在质量问题，是本案应当查明的基本事实，坚**司据此申请对有质量问题的29个工程项目进行质量鉴定有利于查明案情事实，依法应予准许。根据我国《民事诉讼法》第七十六条的规定，人民法院也应该对该专门性问题委托有资质的鉴定机构进行鉴定。但原审法院错误地认定坚**司已经全部使用了一美公司交付的园建工程，并据此对坚**司申请工程质量鉴定不予准许，明显不符合法律的规定。另外，坚**司对鉴定机构作出的工程造价鉴定意见提出异议，特别指出其中存在鉴定人的资格证书过期未检、数据不准确、没有明确鉴定适用的具体规范等问题，并要求法院通知鉴定人员出庭作证。但原审法院未通知相关鉴定人出庭作证。根据我国民事诉讼法第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，原审法院直接采信本案鉴定意见认定工程量并据此确定工程款明显不符合法律的规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，严重侵害了坚**司的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回一美公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人一美公司答辩称：一、坚**司称讼争的工程未经验收合格，存在质量问题，一美公司并未于2011年底将所建设的工程交付给坚**司，与事实不符。签订合同后，一美公司一直按照合同要求执行，施工前送材料样板至坚**司确认，施工中经过坚**司分部验收后再进行下一步施工，完工后双方一起丈量计算、验收，施工图纸等验收资料以及接收单*递交给坚**司的相关工程人员，但是坚**司都拒绝书面确认。坚**司当时的在职人员都知道实际情况，且坚**司按照进度支付一美公司进度款。在2011年12月，坚**司未经一美公司同意擅自使用工程后，在保修期间一美公司也安排工人做售后服务。坚**司称一美公司没有进行任何修复实属诬告。坚**司在上诉状中也称一美公司“曾主动修复”，与其主张一美公司从未进行修复前后矛盾，其行为实际是为恶意拖欠工程款找借口。淘金湾园建工程等项目是公共建设项目，该楼盘在2011年底已经开盘并有业主入住，证明坚**司已使用该项目成果。讼争工程并非双方第一次合作，一美公司也将其资质情况如实告知坚**司，坚**司并未提出异议，相关工程合同是双方的真实意思表示。一美公司已经按照合同履行建设工程义务，坚**司也已经使用工程多年，坚**司应该按照合同约定履行付款义务。一美公司为了尽快解决该项目问题，促使坚**司付清尾款，在双方协商中一直在让步，但并非因质量问题而作出妥协，坚**司以此来说明工程存在质量问题实属臆断。二、坚**司称原审法院对坚**司在原审申请质量鉴定不予准许不符合法律规定无事实和法律依据。讼争的工程已实际使用，坚**司在此之前一直没有就相关工程提出质量鉴定，且至一审起诉时，讼争的工程已使用多年，根本无法对工程质量进行鉴定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。坚**司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。

另查明，在一审庭审中，坚**司对讼争园建工程的工程量和质量有异议，并在庭审中确认存在问题的为29项工程项目，同时向原审法院提出鉴定申请。坚**司申请鉴定的29项工程项目中，其中对100厚6%水泥石粉垫层压实及150厚C25砼地面浇捣两项工程项目的数量和质量有异议，其他27项为铺贴的板材未经其签名确认，板材质量不符合合同约定。经依法委托，国众联建设工程**限公司对两项工程项目的工程量进行鉴定后，出具了《工程造价鉴定意见书》。一美公司认为鉴定中4#孔测出的石粉垫层厚度为13.5CM而非13CM，因此认为鉴定结论中计算的工程量错误。坚**司认为进行鉴定的两项工程项目未经有关部门检测确认，鉴定中抽检的1#、4#、7#孔测出的石粉垫层厚度未达到验收标准，以平均厚度为标准认定工程合格及计算不合理；鉴定报告中有一名鉴定人员的证件过期，检测结果无效等，对鉴定意见不予认可。对坚**司提出的鉴定人员资质问题，原审法院向国众联建设工程**限公司予以核实。该公司复函称，鉴定人张**的造价师注册证有效期为至2014年12月31日，当时正在办理延续注册手续，现已办好延续注册。复函所附资料显示张**的注册造价工程师延续注册时间为至2018年12月31日。另外，坚**司陈述，在整个施工过程中，坚**司有专人对工程进行监督、跟进，按约定施工所用的材料需要在施工前经坚**司书面确认后再施工，但一美公司没有按约定履行；对施工过程中发现的问题，监督人员曾口头要求其改进，但一美公司并没有改进；隐蔽工程未经其确认后就直接进入下一道工序。

又查明，二审期间，坚**司提交了2014年4月15日至2015年7月22日期间拍摄的42张照片及收款收据、工程结算清单等资料，拟证明2014年4月至2015年7月期间，讼争的淘金湾北区园建广场砖因存在质量问题发生断裂等影响正常使用，坚**司为此另行雇用工人修复。一美公司认为讼争的工程已过质量保修期，坚**司发生的修复费与其无关。2015年8月20日，坚**司再次提交证据，主张经抽检，发现一美公司没有按照图纸设计的要求整条安装穿孔排水管，且大部分地方没有安装水管。2015年8月27日，本院组织双方到现场勘验。因坚**司抽检的位置与图纸设计安装水管的位置不符，无法证明坚**司主张的大部分地方没有安装水管，双方决定自行安排时间再次进行抽检。后来双方在现场抽取五个点检查，检查结果是五个点均安装有排水管，所装的水管为切开对半安装。双方勘验后，坚**司提供了一组园建及地下室的图片，拟证明一美公司建设的园建工程存在质量问题，造成地下室漏水。一美公司认为地下室漏水是楼板承重力不够，楼板浇灌后在沉陷过程中产生的拉力导致版面漏水，与一美公司完成的园建工程无关。

本院认为

本院认为：本案建设工程施工合同纠纷，一美公司承包了坚骏公司的装修淘金湾北区售楼部工程、装修淘金湾北区1-6栋首层入户大堂工程、监控房和临时物业部工程、淘金湾北区园建工程等四项工程建设，并签订了相关的合同。上述工程建设完工后，双方对装修淘金湾北区售楼部工程、装修淘金湾北区1-6栋首层入户大堂工程、监控房和临时物业部工程进行了结算，坚骏公司也已实际使用上述三项工程，并对原审计算确认的已付工程款和尚欠工程款金额没有异议，本院对此予以确认。

根据双方的诉辩意见分析，本案争议的焦点是讼争的淘金湾北区园建工程的工程款应如何确认。对于淘金湾北区园建工程，双方签订了淘金湾北区园建工程施工合同，但由于一美公司并未取得建筑施工企业资质，根据《建设工程施工合同解释》第一条的规定，双方签订的合同是无效的。本案中，讼争的工程已于2011年年底完工，坚**司也承认在该工程完工后实际使用讼争的工程，但主张讼争的工程存在质量问题，且一美公司并未提交相关工程的验收资料给坚**司，因而认为讼争的工程尚未验收合格，一美公司无权主张讼争工程的工程款。《建设工程施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，虽然双方签订的合同无效，但坚**司在未办理竣工验收手续后又实际使用讼争的园建工程，因此，一美公司能否请求坚**司支付讼争工程的工程款取决于讼争工程是否应视为经竣工验收合格。（一）关于坚**司使用讼争工程的行为是否应当视为讼争工程经竣工验收合格的问题。1、根据坚**司的陈述，其公司在整个工程中均有专门人员对工程进行监督、跟进，则其应知道一美公司实际采用的材料及在花园中安装的排水管为对半切开管。坚**司主张存在质量问题的板材均铺设在表面，其亦表示对一美公司不符合施工标准的做法曾提出口头整改意见，但从坚**司发给一美公司的通知书中看，除2013年12月28日的通知书提到广场石铺设的石材存在质量问题外，其他通知书均没有涉及到材料质量问题及排水管问题。因此，应予认定一美公司采用的板材和采用对半切开管安装排水管是经坚**司同意使用的。坚**司主张一美公司进行上述施工未经其同意的理据不足，本院不予支持。2、一美公司承包的四项工程基本在同一时期，双方履行合同的方式及移交工程给坚**司的方式也基本相同，均没有书面的签单、验收报告、交接签收手续等材料，坚**司也按照合同的约定支付相应的工程进度款给一美公司，坚**司最终又与一美公司结算装修淘金湾北区售楼部等三项工程，证明双方在处理上述工程的签收手续较为宽松。坚**司以一美公司没有提供工程竣工图纸及验收报告等资料，在客观上也造成相关工程未能竣工验收以证明讼争工程不合格的理据不足，本院不予支持。3、《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据上述规定，一美公司施工的排水管道应按该条例约定的最低保修期限2年，地面铺贴等项目按双方约定的1年作为质量保修期限。而一美公司起诉坚**司支付工程款时，从坚**司实际使用讼争工程的2011年12月起计，已超过两年，即一美公司建设的工程的所有项目均已超过质量保修期限，况且，坚**司在原审中也没有提出对排水管造成楼板漏水的问题进行鉴定，因此，原审不予支持坚**司对工程质量的鉴定正确，本院予以支持。坚**司主张讼争园建工程存在重大质量问题导致工程不合格的理据不足，本院不予支持。综合上述情况分析，坚**司实际使用讼争工程时起至质量保修期限内，讼争工程均没有重大的质量问题，间中发生的返工修复属于正常的工程维修，坚**司使用讼争园建工程的行为应视为园建工程经验收合格。坚**司主张讼争工程未经验收合格的理据不足，本院不予支持。（二）关于讼争园建工程的工程款应如何确认的问题。根据上述第一点的论述，讼争的园建工程视为经验收合格，根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，讼争园建工程应参照双方合同的约定计算工程款。本案中，一美公司提交了一份园建工程的结算表，坚**司除对园建工程提出29项鉴定外，对结算表的其他项目的结算金额没有异议。因坚**司申请鉴定的内容中，涉及质量鉴定和工程量鉴定，而如前所述，因讼争工程已实际使用且申请鉴定时已超过质量保修期，因此，本案只需对双方未确认的2项工程项目的工程量进行鉴定以确定两工程项目的工程款，再加上结算表的其他项目的结算金额即可计算出讼争工程的工程款。关于鉴定问题，原审法院委托的鉴定机构及其有关人员均具备相应的相关工程造价鉴定资质，鉴定程序合法、规范，其作出的工程造价鉴定可作为本案的证据使用。坚**司对鉴定报告有异议，但没有提出相反的证据予以推翻该结论，对其该主张，本院不予支持。因国众联建设工程**限公司所作的鉴定报告合法有效，原审根据该鉴定报告结合结算书计算出讼争工程的总工程款为1967900.23元，适用核算方法正确，计算准确，本院予以确认。因双方在协商工程款过程中，一美公司对工程款的减让和维修费的负担作出明确意见，原审依此予以扣减工程款，衡平了双方的利益，公平合理。但坚**司继续要求一美公司支付质量保修期后的维修费没有法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，坚骏公司的上诉理据不足，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7812元，由上诉人阳江市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日