阳江市锦**有限公司与广东**限公司以及廉江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阳江市锦**有限公司（以下简称名城公司）因与被上诉**有限公司（原名称为阳江市浩骏建设**公司，上诉期间更名为广东**限公司，以下简称浩**司）、原审第三人廉江市**有限公司（以下简称廉江一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年4月30日作出的（2014）阳城法民一初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：浩*公司于2009年5月31日登记成立，注册资本为1100万元，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。廉江一建于1981年4月8日登记成立，注册资本为3000万元，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。2011年3月7日，名**司取得建设用地规划许可证（地字第441700201100090），该用地规划许可证载明用地性质为住宅用地，用地面积为9795.76平方米。2011年9月15日，名**司取得建设工程规划许可证（建字第441700201100547），该用地规划许可证载明：建设规模：框架结构地上17＋1层地下层，建筑占地3665.10平方米，建筑面积：地上29317.00平方米，地下7163.10平方米，共36480.1平方米。其中1座建筑面积6966.23平方米，2座建筑面积6960.24平方米，3座建筑面积4667.08平方米，4座建筑面积6036.37平方米，5座建筑面积4677.08平方米，地下车库建筑面积7163.1平方米（上述五座建筑及地下车库的面积相加共36470.1平方米）。2011年4月1日，名**司（甲方）与浩*公司、廉江一建（乙方）签订工程合同，合同主要内容如下：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方、乙方就本工程施工有关事项达成一致意见，签订本合同。一、工程概况，工程名称：阳江市锦绣名城商住小区（2栋12层、3栋18层及半地下车库）……；工程内容：该工程桩基础土建工程、水电安装、电梯、防雷工程、消防工程、弱电工程、出入口门楼（含门卫室）、花基及出入口道路、施工图纸及装修施工图纸中所包含的内容以及临水、临电、一切工程临时设施；资金来源：甲方自筹。二、工程承包范围：该工程施工图纸包含的桩基础工程、土建工程、电梯工程、水电安装、消防工程、防雷工程、弱电工程、出入口门楼（含门卫室）、花基及出入口道路、施工图纸及装修施工图纸中所包含的内容（但不包括变压器），采取包工包料、包单价、包质量、包安全、包税金的大包干方式。三、合同工期，1、工程合同工期总日历天数：360日历天；2、甲方在2011年3月30日前提供平整场地给乙方；3、乙方必需在2012年1月23日前完成全部主体框架工程封顶；……。四、质量标准和建筑规模，工程质量标准：合格。建筑规模为2栋12层，3栋18层，总建筑面积约36500平方米。五、合同价款，合同总造价（大写）：（暂定）肆仟肆佰伍拾叁万元，（小*）：44530000.00元。项目单价：工程单价以大包干方式按1220元／平方米乘以建筑面积计算，含工程承包范围条款中的所有施工内容。……。七、甲、乙双方约定的事项和标准，1、本工程以综合大包干单价形式承包和结算，按甲、乙双方确认的工程的建筑面积为依据标准，采取一口价以每平方米建筑面积按1220元的固定单价方式进行工程大包干和工程结算。本固定单价不因施工工期材料和人工费的涨跌而进行调整；……；3、本工程的竣工交楼标准：室内为毛坏房交楼标准，各户的卫生间和天面防水按图纸要求；公共部分，楼梯间和电梯前室，走廊的装修按设计图纸要求施工，外墙……；6、本工程的桩基检测费由乙方负责支付；7、本工程电梯由甲、乙双方共同考察市场品牌后决定，每栋电梯成本控制在约25万元之内；……。八、工程款、进度款的支付和结算方式，1、本工程的全部桩基础工程由乙方全额垫资完成，桩基础完成后，甲方三天内支付100万元给乙方用于采购钢筋；2、乙方完成车库顶板及至主楼二层顶板（不含车库）后甲方三天内支付200万元给乙方；此后结构工程每幢完成四层顶板（不含车库及主楼二层顶板）后甲方在三天内按该四层的建筑面积以每平方400元计算支付工程款给乙方；3、每栋砌筑及批荡完成后按70元／平方米支付工程款给乙方；4、每栋外饰面和铝合金门窗完成后按150元／平方米支付工程款给乙方；5、电梯工程完成并验收合格后按50元／平方米支付工程款给乙方；6、所有工程竣工甲方验收合格后7天内按150元／平方米支付工程款；7、工程竣工经主管部门验收合格后一个月完成本工程的结算工作，并以双方确认的建筑面积乘以1220元／平方米固定单价作为工程结算依据和工程结算总价，在扣留200万元作为工程保修金后，扣除按进度已支付的工程款后，其余工程款在结算后一个月内支付给乙方；8、工程保修金在竣工一年并且在所有保修完成验收合格后7天内支付给乙方；9、甲方支付工程款给乙方的同时，乙方须在10天内开发票给甲方。九、工程变更处理及验收，……；2、工程验收：工程完工后由乙方整理竣工资料后发出验收通知，甲方在接到验收通知后10个工作日内组织各部门进行现场验收。十、违约责任，1、2012年1月23日前没按期封顶，处予乙方每延误一天按伍**违约金支付给甲方；2、总工程在360天没按期完成，处予乙方每延误一天按伍**违约金支付给甲方；3、甲方如不按合同约定期限支付工程进度款给乙方，处予每天伍**的违约金给乙方，如甲方进度款拖迟支付超过10天而造成工程停工则工期顺延。”上述合同签订后，浩*公司、廉江一建按该合同约定开工建设，2011年5月14日，浩*公司完成工程合同第八条第1项工程（全部桩基础工程），按合同约定向名**司申请工程款100万元，名**司支付了100万元，之后，浩*公司、廉江一建按合同约定完成了工程合同第八条2、3、4、5项工程，名**司也基本支付了相应的进度款。2012年12月底，浩*公司将安装调试好并经检测合格的8台电梯交付给名**司，名**司已投入使用。2013年1月21日至25日，浩*公司、廉江一建、名**司及监理单位阳江**有限公司、设计单位广州番禺**有限公司对锦绣名城商住小区1、2、3、4、5栋工程进行了分户检查验收，验收结论是一次验收合格。在住宅工程质量分户验收汇总表上有各方签名盖章，并记载下建筑面积：1座面积为8835.7平方米，2座面积为8835.7平方米，3座面积为4986.5平方米，4座面积均为8835.7平方米，5座面积为4986.5平方米。上述五座相加面积共36480.1平方米。2013年4月16日，浩*公司及廉江一建向名**司提出申请验收，该申请记载：“我司承建阳江市锦绣名城商住小区1、2、3、4、5座土建及水电工程，在贵司大力支持下，本工程项目已在2012年12月开始交付户主装修及入住，现该工程所有配套项目已全部完成交付使用，各项验收资料工作已在进行中，现向贵司申请验收”，该申请书的下方签有“2013.4.18已交曾传程”。同年5月20日，浩*公司及廉江一建再次向名**司发出《申请验收》，该申请的内容中记载的项目完成时间为2013年1月，其内容与2013年4月16日的《申请验收》相同。另外，申请验收书的下方签有“已收，许**2013年5月21日”。曾传程和许**为名**司的工作人员。2013年5月8日，阳江市勘察测绘院受名**司委托，对浩*公司、廉江一建承建的工程进行建筑物竣工测量，并做出了竣工测量成果成图（NO：2013-401），测量结果为：1座建筑面积7030.55平方米，2座建筑面积7082.82平方米，3座建筑面积5671.84平方米（其中地上车库建筑面积288.58平方米），4座建筑面积7557.58平方米（其中地上车库建筑面积460.68平方米），5座建筑面积5654.965平方米（其中地上车库建筑面积274.72平方米），1楼两个商铺的建筑面积分别为394.01平方米、389.3平方米，地下车库建筑面积6098.03平方米，总建筑面积39879.1平方米。约在2013年9月，名**司向阳江市住房和城乡规划建设局申请建设工程（建筑类）规划验收，并提交了竣工测量成果成图（NO：2013-401）。名**司在规划验收申请表上填写的建筑面积为：1座建筑面积6966.23平方米，2座建筑面积6960.24平方米，3座建筑面积4667.08平方米，4座建筑面积6036.37平方米，5座建筑面积4677.08平方米，地下车库建筑面积7163.1平方米。总建筑面积36480.1平方米（实际上上述各项相加总的建筑面积为36470.1平方米），与规划许可证上记载的各项建筑面积及总建筑面积完全相同。2014年5月9日，阳江市住房和城乡规划建设局发整改通知书给名**司，整改通知书内容如下：“你公司向我局申请办理位于江城区报平管理区交指山地段的锦绣名城商住小区（五幢）房屋规划验收项目，经查核，该项目的配套设施未按规划要求建设完成，如：首层居委会、首层公厕、首层垃圾收集站、首层变电房、首层物业管理用房。请你公司按规划要求在30天内的期限内进行整改完善，否则，我局将不予办理规划验收手续”。名**司收到该份整改通知书后，称其基本按要求进行了整改，但考虑到原规划的首层垃圾收集站影响到住户，已申请变更规划，现正办理中，故未整改完成。上述工程完工后，由于名**司拖欠浩*公司、廉江一建的工程款，浩*公司遂向原审法院起诉，请求：1、判令名**司支付拖欠工程款本金18362883.43元及其利息（按同期银行贷款利率6.40%／计算，自2013年3月24日起计至付清之日，暂计至2014年7月23日为1566966.06元）；2、判令名**司支付违约金给浩*公司（按5000元／日计算，自2013年3月24日起计至全部工程本金付清之日，暂计至2014年7月23日为2430000元）。一审庭审中，浩*公司、名**司、廉江一建确认除了工程合同的工程外，另增加了地下室夹层、保安宿舍等工程，增加的工程经结算工程款为107699.67元；另外，浩*公司、名**司及廉江一建确认起诉前名**司已支付工程款30397318.24元，起诉后又支付了1000000元。另查明，2012年6月4日，名**司向阳江市住房和城乡规划建设局申请商品房预售许可证，6月8日，阳江市住房和城乡规划建设局发给名**司广东省商品房预售许可证（编号：阳预许证字2012027号），准许名**司预售，预售许可证的有效期为：2012年6月8日至2013年12月8日（过期无效）。领取预售许可证后，名**司开始销售房屋。至本案一审开庭时名**司称其共销售了180多套房屋。从2012年11月28日开始，浩*公司陆续将竣工的房屋交付给名**司，至2013年2月22日前，浩*公司、廉江一建将所有商品房及商铺钥匙交付给了名**司。浩*公司把监控系统设备全部安装调试完毕后于2013年5月11日交付给名**司使用。名**司承认收到浩*公司交来的钥匙，但认为收到钥匙不能证实浩*公司将全部工程交给了名**司。在浩*公司将房屋交付给名**司期间，名**司亦将已出售的房屋交付给购房者装修使用，从2013年1月9日起，部分购房业主开始报装煤气入住，至2013年2月22日前，已有39名业主报装了煤气，而至本案起诉前，已有126名业主报装了煤气入住。又查明，在名**司于2011年4月1日与浩*公司、廉江一建签订工程合同，浩*公司、廉江一建按合同约定进场施工后，2011年8月20日，名**司向廉江一建发出邀请函，邀请廉江一建到阳江市锦绣名城承建土建工程施工。2011年12月12日，廉江一建被确定为阳江市锦绣名城商住小区工程（一标段）的中标单位，浩*公司被确定为阳江市锦绣名城商住小区工程（二标段）的中标单位。2011年12月29日，廉江一建与名**司签订一标段工程的协议书，协议书载明的工程名称：阳江市锦绣名城商住小区工程（一标段）；工程规模：本工程为阳江市锦绣名城商住小区工程（一标段），包括1、2、4栋，地下车库及小区附属设施工程，预应力管桩基础，总建筑面积26507.1平方米；合同工期：拟从2011年12月29日开始施工，至2012年12月29日竣工完成；合同价款：固定合同总价29406753.3元（总体单价为1109元／平方米），项目单价：详见承包人的投标报价书。同日，浩*公司与名**司签订二标段工程的协议书，协议书载明的工程名称：阳江市锦绣名城商住小区工程（二标段），工程规模：本工程为阳江市锦绣名城商住小区工程（二标段），包括3、5栋工程，预应力管桩基础，总建筑面积9973平方米；合同工期：拟从2011年12月29日开始施工，至2012年12月29日竣工完成；合同价款：固定合同总价10557668.18元（单价为1055元／平方米），项目单价：详见承包人的投标报价书。上述两份协议书已经阳江市住房和城乡规划建设居备案。上述两份合同对验收方式、价款支付方式及期限、违约责任等事项均无约定。2012年1月18日，浩*公司、廉江一建与名**司签订补充协议，补充协议的内容如下：为了方便工程招投标与工程报建手续的需要，经双方同意特作以下补充协议条款：一、原于2011年4月1日与阳江市锦**有限公司签订的“阳**锈名城商住小区工程”合同继续保持有效，并按该合同条款执行；二、为保证招标和报建工程手续顺利进行，我司与阳**锈名城房地产品开发有限公司签订的“阳**锈名城商住小区工程”（一标段、二标段）的施工合同仅限于招投标和报建工程使用，不作其他用途。浩*公司据此主张以2011年4月1日签订的工程合同为结算依据。而名**司主张补充协议上所盖的印章不是其公司的印章，签名不是其法定代表人的签名，申请对补充协议上的印章进行鉴定。原审法院依法从阳江市公安局江城分局调取名**司预留的印鉴作鉴定检材，委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论是补充协议上的印鉴与名**司在公安机关预留的印鉴是同一印章所盖印，鉴定费4100元。2014年6月16日，廉江一建（甲方）与浩*公司（乙方）签订债权转让协议，主要内容如下：“甲方将其在锦绣名城商住小区中的所有权利转让给乙方，由乙方依法直接行使追索工程款等权利，至于后期关于行政建设手续如需双方配合的，仍由各自配合办理，特此约定。甲、乙双方同时将此约定通知锦绣名**司”。2014年6月18日，浩*公司、廉江一建出具关于债权转让的通知给名**司，内容如下：“廉江市**有限公司现将其在贵司开发的阳江市锦绣名城商住小区项目中涉及的所有权利转让给阳江市浩*建筑工程有限公司，由阳江市浩*建筑工程有限公司一并行使。至于贵司需要配合之事宜，无论廉江市**有限公司还是阳江市浩*建筑工程有限公司都将继续积极配合，特此通知”。2014年7月7日，浩*公司将上述债权转让协议及关于债权转让的通知邮寄给名**司，名**司于2014年7月8日收到上述文书。诉讼中，名**司称其前后共提供了两套图纸给浩*公司及廉江一建，两套图纸显示的出图日期均是2011年3月，第一套图纸有凸窗台及空中花园，其于2011年3月份提供给浩*公司，浩*公司及廉江一建开始按第一套图纸施工，第二套图纸没有凸窗台及空中花园，其2011年8月之后提供给浩*公司及廉江一建，浩*公司及廉江一建后来按第二套图纸施工，名**司认为第二套图纸比第一套图纸的工作量少，造价减少了10多万元，但建筑面积比第一套图纸多，原因是有凸窗台及空中花园只算一半面积，没有凸窗台及空中花园算全部面积。名**司据此主张最后测定的总面积应扣减凸窗台及空中花园的建筑面积，但名**司没有提供因改变凸窗台及空中花园实际增加的面积是多少。名**司对其上述主张在庭审结束后提供广州市番**院有限公司出具的说明函证实，该份说明函的内容为：“阳江市锦**有限公司：我公司与贵公司于2010年12月29日签订《建设工程设计合同》，对锦绣名城商住小区项目进行设计。按合同及你方要求的约定，我设计方已于2011年3月份将设计图纸设计完成并交付给贵公司，该图纸房间内设计了用砖墙砌筑的凸窗台及设计了空中花园（房间）；后来在2011年11月份贵公司认为凸窗台部分及空中花园在销售中不能满足销售方案，要求我公司将图纸修改变更为取消凸窗台，并将空中花园栏杆取消加装窗户，我公司于2011年12月份将新的修改变更图纸提供并交付给了贵公司。特此说明”。浩*公司称该份说明函是虚假的，其内容与图纸上显示的日期相矛盾，名**司为了自身利益需要而要求设计公司出具该份说明函，名**司与设计公司有大量业务往来，双方存在很大的利害关系，而且该份说明函也与本案没有关联性。浩*公司及廉江一建主张其只收到名**司一套图纸，即名**司所讲的没有凸窗台及空中花园的图纸，工程价款应按合同约定以单价乘以建筑面积计算。另外，名**司第一次开庭时辩称应以备案合同的固定价3900多万元作为工程款结算依据，后名**司主张本案应按2013年1月下旬浩*公司、廉江一建、名**司、阳江**有限公司、广州番禺**有限公司签章确认的建筑面积（1座面积为8835.7平方米，2座面积为8835.7平方米，3座面积为4986.5平方米，4座面积均为8835.7平方米，5座面积为4986.5平方米，共36480.1平方米）计算工程款，而浩*公司、廉江一建主张建筑面积是法定的，应以名**司委托测绘院测量出的39879.1平方米（包括地下车库）作为结算依据，上述1、2、3、4、5座建筑面积36480.1平方米与建设工程规划许可证上的总建筑面积相同，各方在上述建筑面积上签章是为了配合名**司顺利通过规划验收。对于浩*公司请求的违约金问题，名**司以浩*公司完成了消防、防雷工程，但未取得验收合格证明及浩*公司收取了名**司3000多万元的工程款，且未按合同约定出具发票为由，主张其不应支付违约金。经浩*公司提出申请并提供担保，原审法院查封名**司开发的坐落于阳江市江城区华联路57号伴湖豪庭的如下待销售商品房（商品房预售许可证编号：阳预许证字21）56套：（1）1幢：1单元17套，分别为1单元1402房、1单元202房、1单元904房、1单元1203房、1单元1103房、1单元803房、1单元503房、1单元403房、1单元303房、1单元1004房、1单元804房、1单元504房、1单元304房、1单元1501房，1单元1601房，1单元1603房，1单元1604房；2单元6套，分别为2单元1405房、2单元405房、2单元205房、2单元1406房、2单元207房、2单元1607房；3单元6套，分别为3单元1509房、3单元309房、3单元211房、3单元511房、3单元611房、3单元1611房；（2）3幢：1单元6套，分别为1单元401房、1单元1502房、1单元402房、1单元202房、1单元1203房、1单元403房；2单元21套，分别为2单元1205房、2单元405房、2单元205房、2单元1106房、2单元1006房、2单元906房、2单元806房、2单元606房、2单元506房、2单元406房、2单元206房、2单元306房、2单元1108房、2单元1208房、2单元307房，2单元407房，2单元1406房，2单元1407房，2单元1507房，2单元1606房，2单元1607房。

一审法院认为

原审认为：本案争议焦点有四个：一、应以哪份合同作为结算依据；二、结算工程款的建筑面积如何确定；三、工程是否视为验收合格；四、违约金及利息如何计算。首先，关于以哪一份合同作为工程款结算的依据问题。本案是建设工程施工合同纠纷，浩**司、廉江一建与名城公司共签订了三份合同，其中第三份即落款时间为2012年1月18日的补充协议上的印鉴经鉴定是名城公司的印鉴，因此，应认定落款时间为2012年1月18日的补充协议是浩**司、廉江一建与名城公司所签。那么究竟是以备案合同为结算依据还是以实际履行的合同作为结算依据问题，双方争议较大。但从本案查明的事实：1、实际履行的合同是2011年4月1日签订，并已按此合同履行，而备案合同是2011年12月29日签订；2、本案案涉工程并非招标投标法所规定的必须招标工程，是名城公司邀请浩**司参与招标的工程；3、补充协议约定按2011年4月1日签订的工程合同执行，2011年12月29日签订的施工合同仅限于招投标和报建工程使用，不作其他用途。4、实际履行合同暂定价款44530000元与备案合同价位39964421.48元相差额为4565578.52元。综上，由于本工程不是强制招标的工程，备案合同是在已经施工后补办招投标手续而签订的，虽然后一份合同经过备案，但由于该招投标并非真正意义上的的招投标，故该合同并不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所定义的经过招投标的“白合同”，且两合同的价款相差不足备案合同的九分之一，故应以当事人真实意思表示的、2011年4月1日签订的、且已实际履行的合同为结算依据。名城公司与浩**司、廉江一建于2011年4月1日签订的《工程合同》，是双方真实意思表示，主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他无效之情形，该合同有效，双方应按合同约定切实履行合同义务。其次，关于据以结算工程款的建筑面积如何确定的问题。根据双方签订的工程合同第五条的约定，工程单价以大包干方式按1220元／平方米乘以建筑面积计算。而对于建筑面积，双方存在争议。浩**司承建的工程在不同的场合先后出现四个不同的建筑面积。第一次在名城公司报建时在规划许可证中出现的建筑面积：1座建筑面积6966.23平方米，2座建筑面积6960.24平方米，3座建筑面积4667.08平方米，4座建筑面积6036.37平方米，5座建筑面积4677.08平方米，地下车库建筑面积7163.1平方米。合计总建筑面积为36480.1平方米（但实际上上述各项相加是36470.1平方米）；第二次是在2013年1月份浩**司、名城公司及廉江一建在《住宅工程质量分户验收汇总表》签名盖章的建筑面积：1座建筑面积为8835.7平方米，2座建筑面积为8835.7平方米，3座建筑面积为4986.5平方米，4座建筑面积均为8835.7平方米，5座建筑面积为4986.5平方米，总建筑面积36480.1平方米；第三次是名城公司委托阳江市勘察测绘院进行建筑物竣工测量时测出的建筑面积：1座建筑面积7030.55平方米，2座建筑面积7082.82平方米，3座建筑面积5671.84平方米（其中地上车库建筑面积288.58平方米），4座建筑面积7557.58平方米（其中地上车库建筑面积460.68平方米），5座建筑面积5654.965平方米（其中地上车库建筑面积274.72平方米），1楼两个商铺的建筑面积分别为394.01平方米、389.3平方米，地下车库建筑面积6098.03平方米，总建筑面积39879.1平方米；第四次是名城公司在申请规划验收时在规划验收申请表上填写的面积：1座建筑面积6966.23平方米，2座建筑面积6960.24平方米，3座建筑面积4667.08平方米，4座建筑面积6036.37平方米，5座建筑面积4677.08平方米，地下车库建筑面积7163.1平方米，合计36470.1平方米。从上述的面积可以看出，规划许可证的面积、双方当事人签章确认的面积以及报规划验收的面积均是一致的，均是36470.1平方米。而名城公司委托测绘院测量的实际建筑面积为39879.1平方米。浩**司主张建筑面积是法定的，应以名城公司委托测绘院测量出的39879.1平方米（包括地下车库）作为结算依据。而名城公司主张应以2013年1月份进行工程质量分户验收时各方签名盖章的总面积36480.1平方米（1座面积为8835.7平方米，2座面积为8835.7平方米，3座面积为4986.5平方米，4座面积均为8835.7平方米，5座面积为4986.5平方米）作为结算依据，其理由如下：①双方签订的在住建局备案的合同约定是固定价的；②实际面积与结算工程款的面积不同是由于中途变更了商品房中关于凸窗台及空中花园部分的图纸，实际工程量未变，甚至减少；③该面积是双方签名盖章确认的面积，故不能以实际面积计算。对名城公司上述主张，浩**司称其在上述面积上签名盖章是为了配合名城公司顺利通过质量规划验收，没有经过测量的，不能以此面积为准，不能作为结算依据；实际建筑面积是法定的，应以测绘院测出的为准。那么，究竟以什么面积为结算的依据，从下面几方面分析：1、测绘院测量出的实际建筑面积39879.1平方米是受名城公司委托作出的，浩**司对该建筑面积无异议，名城公司亦未能提供证据证实该实际建筑面积是错误的；2、前面所述，应以实际履行的合同作为工程款结算的依据，而按照实际履行的合同的约定是按实际建筑面积乘以1220元／平方米计算；3、双方签名盖章的面积36480.1平方米只记录了五幢建筑物的面积，并没有记载有地下车库的面积，如果加上地下车库的面积，则超过4万平方米；4、名城公司没有提供证据证明不以实际面积结算的理由，名城公司认为是中途变更了商品房中关于凸窗台及空中花园部分的图纸，面积是增加了，但未增加工作量，故工程款结算仍然按照变更前的面积结算。但从查明的事实来看，浩**司自始至终未承认中途变更了商品房中关于凸窗台及空中花园部分的图纸，名城公司提供设计单位提供的证明，称2011年3月出了一份有凸窗台的图纸，同年12月又为名城公司修改了原图纸，变更为无凸窗台图纸，但两份图纸均载明的设计日期为2011年3月，在名城公司没有有效证据证明在2011年3月交给了浩**司有凸窗台图纸，后于同年12月又与浩**司变更了图纸的情况下，应认定变更图纸不成立，就算是改变了图纸，由于无特别约定，也应按合同约定以实际建筑面积结算。从以上几点分析，既然合同是以建筑面积结算的，在没有其他约定的情况下，应以实际建筑面积为准，虽然浩**司、名城公司提供了有建设单位、监理单位、设计单位及承建单位（浩**司）共同在《住宅工程质量分户验收汇总表》盖章的面积，记载总面积为36480.1平方米，但该表记录主要是质量验收，且该面积不是实际丈量的面积，且没有记载车库的面积，名城公司也没有提供不是以实际的建筑面积结算的协议，故应采纳浩**司所陈述的为了应付规划验收，而按规划许可证记载的建筑面积双方签名确认，不能作为结算工程款的依据的理由。故浩**司对建筑面积的主张成立，总建筑面积39879.1平方米。因此，总工程款为48652502元（39879.1平方米1220元／平方米）。三方在庭审中确认另外增加工程量所增加的工程款为107699.67元。三方已确认名城公司在浩**司起诉前已支付工程款30397318.24元，起诉后支付1000000元。因此，名城公司在浩**司起诉前尚欠浩**司及廉江一建的工程款18362883.43元（48652502元＋107699.67元—30397318.24元），起诉后欠浩**司工程款17362883.43元。对于工程应否视为验收合格问题。从本案查明的事实来看，浩**司在2012年11月28日至2013年2月22日间将商品房和商铺的钥匙交给了名城公司，名城公司也陆续出售了商品房，且购商品房业主中部分业主从2013年1月9日开始报装煤气入住，也是在此期间，名城公司与物业管理公司签订物业管理合同，由物业管理公司收取业主的物业管理费，而且监控设备系统也于2013年5月11日交给了名城公司。另外，阳江市**名城公司委托在2013年5月8日对浩**司、廉江一建承建的工程作出了总建筑面积为39879.1平方米的建筑物竣工测量结果。综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为峻工日期”的规定，由于浩**司及廉江一建已将全部工程交付给名城公司，工程已完全在名城公司的控制管理之下，名城公司已擅自使用浩**司及廉江一建交付的工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，交付使用的建筑工程都必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格，对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。名城公司在工程未经主管部门竣工验收的情况下，全部接收浩**司及廉江一建承建的工程，将全部工程处于自己的控制管理之下，并将未经验收的工程交付给业主使用，另外还收取物业管理费。因此，工程由此可能发生的质量问题及其他问题，应由名城公司自行承担。事实上，从庭审中名城公司自认的事实及查明的事实来看，工程不能通过住建局验收是因为名城公司变更规划而未得到住建局的批准，浩**司对此并无过错。因此，从工程交付给名城公司及名城公司使用时起，工程不经验收所导致的责任风险已转移给了名城公司，名城公司应自行承担工程不经验收的后果。本案中，浩**司、廉江一建与名城公司约定工程完工后由浩**司、廉江一建整理资料后发出验收通知，名城公司在接到验收通知后10个工作日内组织各部门进行现场验收，并约定工程竣工经主管部门验收合格后一个月完成本工程的结算工作，该约定的前提条件是名城公司不得违反法律的禁止性规定使用浩**司、廉江一建交付的工程。本案浩**司及廉江一建在2013年5月21日第二次发《申请验收》给名城公司后，名城公司仍不组织各部门验收，且一直占有、控制、使用浩**司及廉江一建已竣工的工程，故工程从浩**司及廉江一建第二次发出《申请验收》时起10个工作日内（加上星期六、日两天即12日内），应视为工程竣工验收合格，即为2013年6月2日竣工验收合格。根据合同约定验收合格后一个月内完成结算工作，完成结算工作后一个月内支付工程余款，故支付工程款的时间为2013年8月2日。由于双方在合同约定扣留200万元作为工程保修金，因此，在2013年8月2日前名城公司应支付工程款16362883.43元（18362883.43元—2000000元）给浩**司。由于工程已在2013年6月2日竣工，名城公司未能提供证据证实在一年内即2014年6月2日前浩**司及廉江一建交付的工程存在质量问题，因此，余下的2000000元工程保修金，名城公司应按合同约定在工程竣工一年后的7天内，即在2014年6月10日前支付。至于名城公司提出还有些手尾工作未完成的问题，由于名城公司未举证证实，不予采信。对于违约金的计算问题，已认定在2013年8月2日前名城公司应支付工程款16362883.43元（18362883.43元—2000000元）给浩**司，名城公司在浩**司起诉后仅支付了1000000元，违反了合同约定，违约金数额按合同约定每日为5000元，即每月150000元，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，浩**司请求名城公司按合同约定每日支付违约金5000元，没有违反法律规定，予以支持。违约金应从名城公司违约之日即2013年8月3日计起，至本判决确定的履行期限届满之日止。至于浩**司请求名城公司支付拖欠工程款的利息，由于已支持了浩**司的违约金请求，对浩**司的利息请求不予支持。名城公司以浩**司完成了消防、防雷工程，但未取得验收合格证明及浩**司收取了名城公司3000多万元的工程款，但未按合同约定出具发票为由，主张其不应支付违约金。对此，因浩**司已将消防、防雷工程交付给了名城公司，名城公司已使用了浩**司的消防、防雷工程，如前面第三个焦点所述，应视为结算工程款的条件已成就，名城公司不按合同支付工程款，就应按合同约定支付违约金。至于开具发票的问题，承包人的主要义务是为发包人建设工程，发包人的主要合同义务是按照工程进度支付工程款，而开具发票不属于合同的主要义务。在承包人已完成合同主要义务将涉案工程交付使用的情况下，发包人不能以承包人不履行开具发票义务为由行使先履行抗辩权。虽然双方在合同中约定了承包人开具发票的义务，但并没有明确约定如果承包人不及时开具发票，发包人有权拒绝支付拖欠的工程款，而开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，应付工程款而未付，就应按合同约定支付违约金。如果发包人认为承包人未按合同约定开具发票给自己造成了损失，其可以就损失问题主张权利，但不能作为拒付工程款及违约金的抗辩理由。另外，廉江一建已为名城公司完成了工程，即对名城公司享有债权，廉江一建将对名城公司债权全部转让给浩**司，并通知了名城公司，该转让行为没有违反法律规定及合同约定，是廉江一建自由处分自己权利的行为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，该转让行为合法有效，并对名城公司产生法律效力。浩**司请求名城公司支付全部工程款17362883.43元及违约金，合法合理，予以支持。浩**司收取工程款后，应按合同约定在10日内开具发票给名城公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定，作出判决：一、限名城公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款17362883.43元（包含工程保修金2000000元）给浩**司；二、限名城公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（从2013年8月3日起，按每天5000元的标准，计至本判决确定的履行期限届满之日止）给浩**司；三、驳回浩**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153599元，保全费5000元，鉴定费4100元，共162699元，由浩**司负担6849元，名城公司负担155850元。

上诉人诉称

名城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人与被上诉人、原审第三人于2011年4月1日签订的《工程合同》合法有效并作为本案工程价款的结算依据错误。1、虽然本案工程项目非强制性投标范围，但上诉人根据当地住建部门的要求进行招投标并根据《中标通知书》于2011年12月29日分别与被上诉人、原审第三人签订《施工合同》，依照《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定，同样也存在黑白合同的问题，只要根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都受该法约束。招投标法并没有规定强制招标的工程才算真正的招投标，其他非强制的招投标工程即使进行招投标也不是真正意义上的招投标。原审认定本案招投标不是真正意义上的招投标，不符合招投标法的相关规定。此外，原审认定备案合同是在已经施工后补办招投标手续而签订，亦与事实不符，把中标后签订合同并备案的时间与进行招投标的时间颠倒，旨在证明不存在经过招投标的“白合同”。2、《招投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。据此规定，中标通知书是具有法律效力的文件，招标人和投标人不得再进行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。具体到本案，阳江**易中心在2011年12月12日发出被上诉人及原审第三人的中标通知书，上诉人与被上诉人、原审第三人在2011年12月29日分别签订《施工合同》，该施工合同符合招投标法的规定，具有法律效力。上诉人与被上诉人、原审第三人在2012年1月18日签订的《补充协议》，约定继续执行2011年4月1日签订的《工程合同》，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，不能作为本案工程价款结算的依据。3、最**法院民一庭庭长杜**2011年6月24日在全国民事审判工作会议上的总结讲话中谈到关于“黑白合同”的效力问题时，强调依据招投标法所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的效力，这一点必须要肯定和坚持，该讲话内容代表最**法院民一庭的观点。本案工程建设项目，经阳江市发展和改革局在2011年7月28日根据《招投标法》、《广东省实施﹤招投标法﹥办法》及《关于加强我市建设工程招投标管理的意见》的规定，核准该项目工程采用邀请招标方式进行招投标。在具体实施招投标时，所有程序均依招标法相关规定进行，并根据中标通知书签订施工合同，并持施工合同进行工程报建及备案，所以，本案备案的中标合同具有法律效力，原审否定本案备案中标合同的存在没有依据。4、广东**民法院2012年《全省民事审判工作会议纪要》第17条规定：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力”、第21条规定：“对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。该条规定并没有将非强制性招投标项目排除在外，而且该纪要第22条还规定：“合同所涉工程不属于强制招投标范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”，原审否定备案中标合同的效力，认定以所谓实际履行的2011年4月1日签订的《工程合同》作为结算工程价款的依据，与上述规定的精神相违背。5、上诉人与被上诉人、原审第三人在2011年4月1日签订的《工程合同》应确认无效，不能作为本案结算工程价款的依据，理由：（1）《工程合同》签订时间是2011年4月1日，而本案工程领取《建设工程规划许可证》的时间是2011年9月15日，广东**民法院2012年《全省民事审判工作会议纪要》第18条规定：“建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证或者主管部门的批准建设的，应当认定施工合同有效”。本案建设工程在取得建设工程施工规划许可证后，依法进行招投标，根据中标结果签订《施工合同》，并在主管部门进行备案，使用该合同办理施工许可手续。故依法应认可备案中标合同的法律效力，在未取得建设工程规划许可证前当事人签订的《工程合同》应确认为无效。（2）《建筑法》第27条第二款规定：“两个以上的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。被上诉人与原审第三人资质等级不同，被上诉人较原审第三人资质等级低，可以承建14层以下的房屋建筑工程。而上诉人与被上诉人、原审第三人在2011年4月1日签订的《工程合同》有3幢楼房高度是18层，超越被上诉人的资质等级，根据上述法律规定，被上诉人与原审第三人作为乙方与上诉人签订本案工程的《工程合同》，其中所涉及3幢18层楼房超越资质等级，应为无效。因合同的主体及内容违反强制性的法律规定，不能作为结算工程价款的依据。二、如果最终认定以2011年4月1日签订的《工程合同》作为结算工程价款的依据，原审判决亦存在如下问题：1、《工程合同》第八条第6点约定，所有工程竣工甲方验收合格后7天内按150元／平方米支付工程款，而本案工程只是对1—5栋楼房的感观质量进行了分户验收，而对于防雷、消防工程在本案一审辩论终结前被上诉人及原审第三人都未取得主管部门的验收合格证明，导致上诉人对该两项工程至今无法进行验收。在所有工程经上诉人验收合格前，上诉人按合同约定应支付给被上诉人及原审第三人的工程款约2745.5万元，而到目前为止，上诉人已支付被上诉人及原审第三人31397318.24元，上诉人没有存在不按期支付工程款的事实，原审判令上诉人承担违约责任依据不足。2、《工程合同》第八条第7点越定，以双方确认的建筑面积乘以1220元／平方米固定单位作为工程结算依据。本案工程在办理工程分户验收时，经建设单位、承包单位、监理单位及设计单位共同验收，确认工程总面积为36480.1平方米，该面积应作为结算依据，被上诉人认为此面积是为应付规划验收而写上去的没有依据。原审法院办案人员就案件有关事实多次去函住建部门，而对本案签字确定的面积，办案人员为何不调查监理及设计部门，弄清楚其中原因。原审判决对本案面积所做的推理认定错误。3、《工程合同》第八条第9点约定，甲方支付工程款给乙方的同时，乙方须在10天内开发票给甲方。被上诉人多次收到上诉人工程款共3100多万元，但至今没有开具任何发票给上诉人，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项时，收款方应当向付款方开具发票”。该项规定没有收取款项与开发票是否必须权利义务对等的规定，原审判决同意及允许被上诉人可以不开具发票，而上诉人必须支付工程款，违反上述税务管理法规。三、本案实际履行的应是备案中标合同。根据被上诉人提供的被上诉人与原审第三人的开工申请报告，两份申请报告都是根据备案中标合同的建筑面积及合同工期进行申请开工。根据被上诉人提供的整个楼房的验收记录，其所确定的建筑面积及工程范围也是根据备案中标合同进行验收，而不是根据2011年4月1日所签订的建筑工程施工合同验收。原审第三人转让债权给被上诉人，如果是备案中标合同的权利义务，可以转让；如果是履行2011年4月1日签订的合同，被上诉人与原审第三人是合同的一方，不存在转让合同权利义务的行为，该转让行为不符合法律规定。综上所述，原审认定事实错误，明显袒护被上诉人及原审第三人，损害上诉人的权益，请求二审撤销原判第一、二项，按经过备案的中标合同约定的工程价款作为结算依据进行改判。

被上诉人辩称

被上诉人浩**司答辩称：一、原审以2011年4月1日签订的《工程合同》作为本案工程价款的结算依据正确。1、通过招投标程序签订的《施工合同》纯粹是各方为配合办理建筑工程施工许可手续，逃避国家税费的违法行为，从各方于2012年1月18日签署的《补充协议》可充分证明。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“……投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形亦明确规定：“……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。两份《施工合同》虽然经过所谓的招投标程序，却因其本身违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，属于恶意串通损害国家税收利益、违反行政法规的强制性规定的行为，是无效的合同。2、各方当事人实际履行的是2011年4月1日签订的《工程合同》。从文件的签署时间看，2011年4月1日签订《工程合同》后，涉案工程就已经进入了实质施工阶段，施工过程中还因为上诉人办理施工手续不完整而多次被政府主管部门勒令停工。施工进行了半年之久，才于2011年12月9日签署两份《施工合同》，此时桩基础工程已经完工。签署了所谓的招投标文件后，各方又于2012年1月18日签署了《补充协议》，是各方对招投标文件的实质性否定。工程于2011年4月1日开工后，上诉人与被上诉人之间的工程进度款支付，一直是按照2011年4月1日签订的《工程合同》的约定履行，此情况也一直持续到签署了两份《施工合同》之后。3、本案不存在所谓的“黑白合同”问题。真实有效并一直实际履行的只是2011年4月1日签订的《工程合同》，而2011年12月9日签署的两份《施工合同》属于恶意串通，损害了国家税收利益，均属无效合同，自始至终都无法处于“白合同”的位置。“黑白合同”的前提条件是“黑”合同和“白”合同均为合法有效的合同，只是效力起了冲突，而本案显然不存在这样的情形。上诉人所述的一切关于“黑白合同”的依据在本案中都不成立。4、被上诉人以《中华人民共和国建筑法》第27条第二款联合承包的规定，认为2011年4月1日签订的《工程合同》无效，是错误、片面地理解法律法规，其主张不能成立。《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。本案中，被上诉人和原审第三人是分别承包相应资质等级的工程，而不是联合共同承包。（1）所谓联合共同承包，是指两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。本案从头到尾都没有出现过另外一个“非法人联合体”，无论从《工程合同》的签署，还是施工后分栋施工、分栋报建、分栋验收，被上诉人和原审第三人都是分开各自进行。施工过程中，被上诉人和原审第三人从来没有混淆在一起，是严格按照资质等级分开施工，有上诉人出具的报建、验收申请文件可以证明。（2）联合共同承包的前提是大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程。大型建筑工程的划分应当以建筑面积或者总造价来划分，结构复杂的建筑工程一般应是结构专业性较强的建筑工程。本案涉案工程只是普通的商品房施工工程，根本不属于大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，不适用《中华人民共和国建筑法》第27条第一款的规定。（3）退一步说，即使《工程合同》无效，但工程已经完工并且达到法定的竣工验收标准，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人仍然有权请求依照《工程合同》的约定支付工程款。无论《工程合同》是否有效，均应当作为本案结算工程价款的依据。二、关于工程价款结算的问题。1、上诉人以防雷、消防工程未验收为由，认为本案不具备支付后期工程款的条件，是强词夺理，其主张不能成立。涉案工程已经被上诉人违法提前使用，按法律规定已视为通过竣工验收，本案工程早就具备了结算的条件。一审法院从住建局调阅回来的证据材料，可以充分证明被上诉人负责施工的内容早已经验收合格，并且被上诉人就验收申请问题多次向上诉人提出交涉；涉案工程迟迟未能通过综合验收，是上诉人擅自改变规划许可，未能完成规划要求的配套设施导致，规划验收是建筑物的用途问题，与施工方无任何关联。工程无法通过综合验收不是被上诉人导致，应当由上诉人自行承担不利后果。在通过政府综合竣工验收之前，上诉人已经擅自使用了全部工程，被上诉人已经于2013年1月22日将全部住宅楼房交付上诉人，又于2013年2月22日将全部商铺交付上诉人，上诉人实际占有涉案工程的时间，最早可以认定为2013年1月22日。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，即使建设工程未经竣工验收，上诉人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程的防雷、消防验收在一审判决前已经通过，由于上诉人拖欠工程款，被上诉人无法支付领取上述证件所需的费用。一审法院已经调取了相关材料，证明涉案工程所有需要被上诉人配合的验收手续已经全部履行完毕。2、关于结算工程总价款的建筑面积问题。建筑面积是法定的数据，其核定是一个非常专业和复杂的综合计算过程，必须经过建设主管部门认可。本案涉案工程的建筑面积，主管部门已经出具了相应的勘测报告，并且实地测出工程建筑面积为39879.1平方米，这是最权威最有效的数据。上诉人认为双方确认的建筑面积是36470.1平方米，属混淆视听，本案从头到尾都没有出现过“双方确认”的建筑面积。上诉人一开始就故意以各种理由拖延结算，不可能出现双方确认的建筑面积，涉案工程在进行分户验收时涉及的数据，是被上诉人为配合上诉人的规划验收作出，是感观质量验收，非最终的综合验收，其填写上的数据，全部都以之前上诉人报建时申报的虚假数据一致，纯粹是一个配合规划验收的过程。此五栋自我验收的数据，均与行政主管部门即阳江住建局委托阳江市勘察测绘院作出的测绘数据不一致，且此次感观验收，只是地上部分建筑的面积，并不包括地下车库的部分面积，更未包括绿地、公共用地等面积。36470.1平方米只是建筑行业的一个暂定数据，根本没有经双方最终确认，不具有用于结算的法律效力。三、本案合同已经履行完毕，剩下的是债权问题，原审第三人转让给被上诉人的是债权，不是合同的权利义务，不存在不可转让的情形。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审第三人廉江一建述称：同意被上诉人的意见。

本院查明

本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、名城公司与浩**司、廉江一建于2011年4月1日签订的《工程合同》是否有效，应以该合同还是后来签订的《施工合同》作为工程结算依据；二、工程建筑面积应如何确定；三、名城公司应否承担违约责任；四、廉江一建与浩**司的债权转让是否有效。对于争议焦点一，名城公司与浩**司、廉江一建于2011年4月1日签订的《工程合同》，是合同当事人的真实意思表示，没有违反有关法律、法规的禁止性规定，该《工程合同》合法有效。虽然在签订合同时，建设方**公司尚未取得建设工程规划许可证，但在施工过程中，名城公司已取得建设工程规划许可证，经主管部门批准建设，故并不影响《工程合同》的效力；浩**司、廉江一建虽然是共同与名城公司签订一份《工程合同》，但浩**司实际施工建设的是第3、5栋工程（楼高12层），廉江一建实际施工建设的是第1、2、4栋工程（楼高18层），并没超越两公司的建筑资质等级，没有违反建筑法的有关规定。《工程合同》签订后，浩**司、廉江一建即按合同约定进场施工，名城公司亦按合同约定支付工程进度款。虽然后来名城公司又以邀请招标的方式分别与浩**司、廉江一建签订了两份《施工合同》，但从三方签订的补充协议反映，两份《施工合同》“仅限于招投标和报建工程使用，不作其他用途”；2011年4月1日签订的《工程合同》继续有效，并按该合同条款执行。该补充协议是三方的真实意思表示，即《施工合同》仅用于报建备案，实际履行的是《工程合同》，故应以《工程合同》约定的条款作为工程结算依据。对于争议焦点二，对于完成的工程总建筑面积，出现了4组数据，其中名城公司报建时在建设工程规划许可证中反映建筑面积为36480.1平方米；三方在《住宅工程质量分户验收汇总表》中签名确认的建筑面积为36480.1平方米；名城公司委托阳江市勘察测绘院进行建筑物竣工测量时测出的建筑面积为39879.1平方米；名城公司在申请规划验收时在规划验收申请表中填写的建筑面积为36470.1平方米。对于该4组数据，第1组是报建面积，并不能反映工程完工后实际完成的总建筑面积；第2、4组数据与第1组完全一致，不排除是为规划验收而按报建面积填写；第3组数据是专业测量部门（阳江市勘察测绘院）经实地测量作出，该数据客观真实，反映出承建方实际完成的工程量，故该测量结果（建筑面积39879.1平方米）应作为计算工程造价的依据。对于争议焦点三，浩**司、廉江一建在工程竣工后，于2012年11月28日至2013年2月22日间已将商品房和商铺钥匙交付名城公司，名城公司亦陆续出售商品房，购房户亦从2013年1月9日起报装煤气入住。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，名城公司擅自使用浩**司、廉江一建交付的工程，应以其占有、使用该建设工程之日作为竣工日期。浩**司、廉江一建在2013年5月21日第二次向名城公司发出验收申请后，名城公司仍不组织有关部门验收，且一直占有、使用、控制已竣工的工程；工程无法综合验收，主要原因是名城公司的项目配套设施未按规划要求建设完成，需整改完善后才能办理规划验收。名城公司使用建设工程后，没依合同约定支付尚欠的工程款，构成违约，原审判令名城公司从2013年8月3日起按合同约定的标准计付违约金，处理并无不妥。对于争议焦点四，廉江一建、浩**司虽然是共同与名城公司签订一份《工程合同》，但廉江一建与浩**司分别施工，廉江一建建设的是第1、2、4栋工程，浩**司建设的是第3、5栋工程。廉江一建完成的工程量及应得的工程款明确，其将尚应取得的工程款以债权转让的方式转让给浩**司，并通知了债务人名城公司，该债权转让协议合法有效。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；名城公司上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125977元，由上诉人阳**开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日