上海市**有限公司与海口世**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海市**有限公司（下称建**公司）因与被上诉人海口世**有限公司（下称置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省**民法院（下称原审法院）于2015年4月14日作出的（2015）海中法民（环）初字第8号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成由审判员刘**任审判长、审判员刘**和林倩影为成员的合议庭，并于2015年10月9日在本院公开开庭审理本案。建**公司的委托代理人殷**，置业公司的托委代理人罗*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建**公司诉讼请求：（一）置业公司支付工程进度款3984.51670万元；（二）置业公司支付工程进度款的利息暂计745.268753万元（暂计至2015年1月28日止，此后每天利息为0.777499万元，以拖欠的进度款为基数，按年利率6%计算）；（三）建**公司享有工程价款优先受偿权；（四）案件受理费由置业公司承担。

一审法院查明

原审法院查明：置业公司作为发包人（下称甲方）与建**公司作为承包人（下称乙方）于2010年4月28日签订一份《海口外滩威**酒店建设工程施工合同》（下称施工合同），约定乙方总承包甲方威**酒店、地下车库及室外总体等建筑总面积47000平方米（暂定）的工程（下称涉案工程）。承包范围：招标图纸或设计图、施工图中的全部工作内容含土建（含桩*、围护、土方、钢结构、外立面幕墙、装饰装修）、安装工程、室外总体工程总承包。开工日期为2010年4月28日（按甲方正式通知为准），竣工日期2011年10月30日（或按合同约定调整的日期）（以通过甲方验收合格证书为准。虽已颁发竣工备案证，但仍有整改未完成工作，则以全部整改完成时间为准）。合同价款为18000万元（暂定，工程结束时按实结算）。对工程量的确认，乙方应按约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到乙方报告后7天内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知乙方，致使乙方未能参加计量，计量结果无效。在确认计量结果后14天内，甲方应向乙方支付工程款（进度款）。按约定时间甲方应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付，延期付款协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，甲方应承担按期应付工程款的同期银行贷款利息作为违约金。工程费用的计算按《上海市（93）建筑工程预算定额》、《上海市（93）建筑工程综合预算定额》、《安装工程预算定额上海市（93）单位估价汇总表》、《上海市（93）建筑安装工程预算定额费用标准》的有关规定及上述定额所涉及的上海市定额主管部门颁布的有关文件之精神计算。土建工程及机电设备安装工程均为税前造价下浮3%（桩*及围护工程为税前造价下浮12%，由于钢结构、外幕墙工程结构形式对工程造价影响较大，出图后另行核价）。付款方式：B、u0026amp;amp;plusmn;0.00以上施工时每月25日前乙方向甲方上报已完工作量月报，经甲方审核后于次月15日前支付审核工作量70%的工程进度款。C、按照结算周期，甲方在收到乙方每阶段的结算报告并确认可以进行结算后90天审核完毕，并在完毕后30天内支付至审核工程结算价款额的80%。D、工程竣工验收合格后28天内乙方向甲方提交工程结算资料，甲方收到结算资料并确认可以进行结算后90天内审计完毕，并在审计完毕双方确认完毕后30天内支付至已完工程结算总价款的95%。E、结算价的5%作为工程保留金，工程竣工验收合格满2年之日起30个日历天内无息支付工程结算总价款的4%，工程竣工验收合格满5年之日起30个日历天内无息付清u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;。合同签订后，建**公司依约进场施工。现双方对工程进度款的支付问题产生争议。建**公司提供了由上海申**有限公司（下称咨询公司）海口外滩威**酒店项目部盖章的2012001号至2012012号、2013001号至2013004号，共16份《工程付款建议书》（下称建议书），认为涉案工程应付进度款为16349.03037万元，置业公司尚欠进度款5035.03037万元。另查，2010年9月1日，置业公司与咨询公司签订一份涉案工程《建设工程造价咨询合同》（下称咨询合同），由咨询公司对本案涉案工程提供全过程造价咨询服务。其中2.4.7条，约定：在施工阶段，咨询公司负责对施工单位上报的每月完成工作量报表（包括甲供材料、暂定价调整）进行审核，并提供当月建议书，经置业公司认可后可作为支付当月进度款的依据。

一审法院认为

原审法院认为：建**公司系有建筑资质的企业，其与置业公司签订施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方应按合同约定履行合同。建**公司作为工程施工方，其有权向置业公司主张欠付的工程进度款。但根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称民事证据规定）第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。建**公司要求置业公司付工程进度款，但双方未对欠款数额达成一致。建**公司仅提供了由咨询公司海口外滩威**酒店项目部盖章的16份建议书。虽然咨询公司系置业公司聘请的造价咨询公司，双方并未约定由咨询公司对工程量进行审核且以咨询公司出具的建议书作为付款依据。在置业公司否认建议书作为付款依据的情况下，建**公司又未能举出其向监理工程师提交已完成工程量的其他证据。经原审法院释*，建**公司又不同意对工程进行造价鉴定。因此，建**公司所提供的现有证据不足以证明其主张。至于优先受偿权的问题，因建**公司不能证明工程进度款数额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第六十四条第一款、民事证据规定第二条第一款之规定，判决驳回建**公司的诉讼请求。一审案件受理费278289.27元，由建**公司负担。

建**公司上诉请求：（一）撤销原审判决；（二）置业公司支付工程进度款3984.51670万元；（三）置业公司支付工程进度款的利息暂计745.268753万元（暂计至2015年1月28日止，此后，以拖欠的进度款为基数，按年利率6%，每天利息为77.7499元）；（四）建**公司享有工程价款优先受偿权；（五）案件受理费由置业公司承担。事实与理由：（一）原审法院驳回建**公司的诉请明显违背双方的约定，适用法律错误。1.建**公司提供的16份建议书，已证明置业公司承认收到建**公司的16份《工程形象进度报表》，并已依照施工合同第25.1条的约定，进行计量并确认每月的应付进度款。事实上，置业公司向建**公司已付了部分进度款。2.如果16份建议书不能作为支付工程进度款的依据，依照施工合同第25.2条的约定，那么置业公司也应按照建**公司提供的月报表中已完工程量的金额作为支付当月进度款的依据，但该金额大于建议书中的应付款金额。3.原审法院所述u0026amp;amp;ldquo;经本院释明，原告仍不同意对工程进行鉴定u0026amp;amp;rdquo;，与事实不符。4.本案不适用民事证据规定第二十五条第二款的规定。按照施工合同第25.1条和第25.2条之约定，进度款不属于需要鉴定的事项，双方应按照该约定履行付款义务。5.在建**公司对自己提出的诉请所依据的事实已提供证据予以证明的情况下，原审法院依照民事诉讼法第六十四条第一款及民事证据规定第二条第一款之规定，驳回诉讼请求，严重违法。（二）原审法院不予认定下列证据是错误的：1.建**公司提供的证据二《地基与基础分部工程质量验收记录表》（下称基础验收记录表）、证据三《主体结构分部工程质量验收记录表》（下称主体验收记录表），原审法院认为未在规定的时间内提供原件，而不予认可。但事实上，建**公司在开庭后三天内，即3月27日提供了原件，有送交原件的飞机票为证。2.建**公司原审提供的证据五《关于海口威**酒店工程结算审核收费事宜》（下称收费事宜函）、证据六《收件单》、《催款函》、证据七《函》（2014年3月21日置业公司致函认为目前工程项目还在正常进行等）、证据八《回函》及快递运单等证据，原审法院以非原件等为由，不予采纳，均属错误。2015年3月27日，建**公司向原审法院出示了原件，但该院并未开庭质证。（三）原审法院对结算周期的约定未如实确认。施工合同约定：按地下结构（以u0026amp;amp;plusmn;0.000为界）、地上结构、工程竣工三个结算周期进行结算。（四）原审法院认定建**公司的证据不能证明工程进度款数额，而认定建**公司不享优先受偿权的理由不能成立。（五）原审法院对建**公司原审提供的证据目录（三）中有关证据未进行认定，明显错误。

置业公司辩称：（一）没有证据证明建议书经置业公司确认。双方于2010年4月28日签订的施工合同合法有效，当事人应当按约定履行。根据施工合同第25.1条对于工程量确认的约定，建**公司应当向置业公司提交已完成工程量的报告，而并非是建**公司所提交的由咨询公司对工程量进行审核的建议书，建**公司的证据不足以证明其按合同约定向置业公司上报工作量，建议书只是咨询公司向置业公司提交的建议，仅具有参考价值，不具有对外的法律效力。咨询合同明确约定，咨询公司提供当月建议书，经置业公司认可后方可作为支付当月进度款的依据。（二）建**公司没有举证证明其完成工程量及其相应的工程进度款。在双方对完成的工程量存在争议的情况下，建**公司负有证明其完成工程量和相应的工程进度款的举证责任，但在原审法院向其释明可以申请造价鉴定的情况下，该公司没有申请鉴定，根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，该公司应当承担举证不利的后果。（三）关于优先受偿权问题。建**公司不能证明工程进度款数额，建**公司在原审的诉状称竣工日期为2011年10月30日，但是其至2015年2月2日才起诉主张优先受偿权，已明显过了司法解释规定的优先受偿权六个月的除斥期间。所以原审审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

关于二审中的有关证据和事实的认定：

（一）经原审庭审质证的有关证据和事实的认定。

1.施工合同还约定：（1）第二部分通用条款：第17.1项，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，乙方进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在工程师限定的时间内修改后重新验收。第六条合同价款与支付，第26.4项甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。（2）专用条款：第六条第3项结算周期按地下结构（以u0026amp;amp;plusmn;0.000为界）、地上结构、工程竣工三个结算周期进行结算。第七条第2项付款方式：u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;B.u0026amp;amp;plusmn;0.00以上施工时每月25日前乙方向甲方上报已完工作量月报，经甲方审核后于次月15日前支付审核工作量70％的工程进度款；u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;。第25.1项，乙方向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。第八条第1项（包括但不限于）外立面幕墙、消防工程（甲方作为见证方）、景观绿化工程、室内精装修工程及专业配套工程为由甲方直接发包，乙方应予以配合；直接发包工程由甲方直接与工程承包商签订合同，但乙方需负责直接发包工程的配合协调、管理以及所有竣工档案资料的收集整理，并应提供已有的设施设备供他方使用；电梯、锅炉、冷水机组、空调及酒店管理公司要求的专业配套设备和材料（包括但不限于上述设备材料）为甲方直接采购，除上述项目外甲方根据工程需要还可直接采购，经通知乙方后生效，乙方应予以配合。第十条第35.1项本合同通用条款第26.4款约定甲方违约，甲方应承担应付工程款的同期银行贷款利息作为违约金。

2.原审法院经庭审质证认定为真实的，置业公司在二审并未提出异议、置业公司自行委托的咨询公司向其先后提交的16份建议书。该建议书编制依据为施工图，置业公司、监理实际完工范围，建**公司上报的工作内容及有关上海93定额及相应计价文件；署名均是u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司u0026amp;amp;rdquo;，加盖u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;印章。按该16份建议书，建**公司申报的进度款共计234149160元，咨询公司审核的进度款为181655893元，咨询公司按施工合同约定建议应付进度款数额共计127158855元。该16份建议书提交时间、编号、载明的建**公司申报的工程进度款数额、咨询公司经审核后确定的工程进度款数额、按约定的审核造价70%应付进度款数额和咨询公司建议支付进度款数额等情况如下：2012年2月16日，第2012001号付款建议书，申报进度款126136452元，审核进度款99052080元，应付进度款69336456元，建议付进度款69336456元；2012年4月11日，第2012002号付款建议书，申报进度款9049552元，审核进度款7170163元，应付进度款5019114元，建议付进度款5019114元；2012年4月27日，第2012003号付款建议书，申报进度款17322612元，审核进度款14138451元，应付进度款9896915.7元，建议付进度款9896915.7元；2012年6月3日，第2012004号付款建议书，申报进度款9854873元，审核进度款8047312元，应付进度款5633118.4元，建议付进度款5600000元；2012年7月3日，第2012005号付款建议书，申报进度款16333938元，审核进度款10799152元，应付进度款7559406.4元，建议付进度款7500000元；2012年8月3日，第2012006号付款建议书，申报进度款13567974元，审核进度款11527973元，应付进度款8069581.1元，建议付进度款8000000元；2012年9月5日，第2012007号付款建议书，申报进度款7119676元，审核进度款5804133元，应付进度款4062893.1元，建议付进度款4000000元；2012年10月10日，第2012008号付款建议书，申报进度款3812463元，审核进度款2669075元，应付进度款1868352.5元，建议付进度款1800000元；2012年11月5日，第2012009号付款建议书，申报进度款1894139元，审核进度款1065944元，应付进度款746160.80元，建议付进度款700000元；2012年12月1日，第2012010号付款建议书，申报进度款3189606元，审核进度款846426元，应付进度款592498.20元，建议付进度款590000元；2013年1月10日，第2012011号付款建议书，申报进度款3403080元，审核进度款2719461元，应付进度款1903622.7元，建议付进度款1900000元；2013年5月7日，第2012012号付款建议书，申报进度款4235913元，审核进度款3556757元，应付进度款2489729.9元，建议付进度款2480000元；2013年6月16日，第2013001号付款建议书，申报进度款10225140元，审核进度款8048500元，应付进度款5633950元，建议付进度款5630000元；2013年6月30日，第2013002号付款建议书，申报工程进度款4304324元，审核进度款3725551元，应付进度款2607885.7元，建议付进度款2600000元；2013年9月5日，第2013003号付款建议书，申报进度款1629083元，审核进度款1431378元，应付进度款1001694.6元，建议付进度款1000000元；2013年10月15日，第2013004号付款建议书，申报进度款2070335元，审核进度款1053537元，应付进度款737475.9元，建议付进度款730000元。

3.原审法院经庭审质证且置**司认可的《被告已付款清单》。咨询公司依据咨询合同向置**司先后提交16份建议书后，置**司先后16次支付工程进度款，支付时间和数额分别为：2011年1月19日，支付工程款500万；2011年11月10日，支付工程款200万；2011年12月12日，支付工程款500万；2011年12月15日，支付工程款500万；2012年1月13日，支付工程款300万；2012年4月1日，支付工程款1000万；2012年4月20日，支付工程款500万；2012年5月22日，支付工程款990万；2012年6月19日，支付工程款2000万；2012年7月17日，支付工程款1000万；2012年12月13日，支付工程款800万；2012年12月17日，支付工程款1200万；2013年1月24日，支付工程款500万；2013年7月1日，支付工程款700万；2013年9月11日，支付工程款124万；2014年1月17日，支付工程款500万，置**司合计支付工程款为113140000元。

（二）建**公司对原**院认定的部分事实提出异议，有关证据与事实认定。

上诉人诉称

1.建**公司上诉称，原审法院认为未在其规定的时间内提供原审证据二基础验收记录表和证据三主体验收记录表原件，而不予认可是错误的。事实上，建**公司于2011年3月27日即原审开庭三天内提供了原件，有送交原件的飞机票为证。证据二基础验收记录表和证据三主体验收记录表证明，基础工程和主体工程分别于2011年11月25日、2012年9月7日通过验收。2015年3月27日，建**公司职工耿**向原审法院吴**书记员提交原件，同时还提交了原审中证据目录二中证据原件，原审法院核对后只接收了复印件，有耿**有2015年3月27日赴海口送交原件的飞机票可以证明。置业公司质证认为：原审法院要求在规定的时间内提交原件，而建**公司没有提交，故原审法院对该证据二和证据三不予认定是正确的。该原件并不是二审的新证据，假如能提交，也仅能证明涉案基础和主体结构工程的验收情况，整体工程并没有完工。对耿**2015年3月27日的飞机票真实性不予认可，耿**来往时间分别是4月10日和4月15日，且耿**并不是该公司代理人。

本院认为

本院认为：建**公司在原审中提交了证据二基础验收记录表和证据三主体验收记录表的复印件，因原审法院以其未提交原件而不予以采信。经核实原审法院案卷，原审法院分别在证据二和证据三的复印件上加盖了u0026amp;amp;ldquo;本件与原件核对无异u0026amp;amp;rdquo;的印章，且该公司在二审中提交与复印件一致的原件，并非新证据。涉案工程地基与基础、主体结构工程的验收属中间验收，符合施工合同第二部分通用条款第17.1条有关经监理工程师组织验收合格的，乙方可继续施工的约定。证据二基础验收记录表和证据三主体验收记录表真实合法，按其记载内容表明，涉案工程基础工程和主体工程分别于2011年11月25日、2012年9月7日通过勘察、设计、施工和监理单位中间验收。

2.建**公司上诉称，其在原审中提供的证据五收费事宜函、证据六《收件单》和《催款函》、证据七对方的《函》、证据八其《回函》和快递运单，原审法院以非原件等为由不予采信。但实际上，建**公司也于2015年3月27日出示了原件。收费事宜函上也署名咨询公司，加盖也是咨询公司项目部的印章，与建议书上署名和印章是一致的，证明建议书具有效力。证据六《收件单》、《催款函》，证明建**公司以建议书为依据按已经完成形象进度的80%请款4532万元，已付10814万元。置业公司收到《催款函》后，于2014年1月17日又付款500万元，说明其认可建议书的效力。证据七**公司于2014年3月21日致建**公司《函》，证明该公司认为当时工程还在正常进行，实际上这些未完工程是对方直接发包给案外人施工的，也因拖欠案外人工程款而停工。证据八建**公司的《回函》及快递运单，证明建**公司要求付款。置业公司质证意见：对证据五收费事宜函的真实性、合法性和关联性（下称三性）不予认可，因为该函上加盖的印章名称是咨询公司项目部而不是咨询公司，与咨询合同的约定不符，对外没有法律效力；该函内容与本案也没有关联性。证据六《收件单》、《催款函》不是原件，不能确定签字人员是否能代表置业公司，对其三性及证明力均不认可。证据七**公司于2014年3月21日致建**公司《函》，对其三性认可，但是证明力不认可，反证建**公司没有按照约定履行总包义务，进度款和结算等问题存在争议。证据八《回函》及快递运单，对其三性及证明力不予认可，《回函》上加盖的建**公司的印章，而快递运单上没有注明发函的名称。实际上，置业公司并未按建议书付款，置业公司有权不采纳或者修改付款建议。

本院认为：建**公司当庭出示证据五、证据六和证据七的原件，证据八《回函》因原件已交置业公司签收，现只有复印件。（1）证据五收费事宜函是咨询公司于2012年3月7日致建**公司的，内容是提醒该公司结算审价核减额超过5％以上部分及核增部分将向建**公司收费，其署名为咨询公司，加盖u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;印章，与建议书上署名和印章一致。置业公司虽对证据五的三性及证明力予以否认，但却未能提供相反证据，且对原审法院所认定的16份建议书的真实性并未提出异议，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（下称民诉法司法解释）第一百零八条第一款的规定，可以认定：咨询公司在与置业公司履行咨询合同过程使用的是印章是u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;。（2）证据六《收件单》、《催款函》。《收件单》记载置业公司签收人吴**分别于2013年12月2日和16日签收了《请款申请》（2013.11.30）和《催款函》（2013.12.16）；《催款函》记载建**公司于2013年12月16日致函置业公司，应付工程款14532万元，目前已付10814万元，尚欠3718万元，已于2013年11月30日提交《请款申请》，请按施工合同履行。按建**公司于2015年4月15日向原审法院提交的《证据目录（三）》中的《文件发放记录表》，吴**也在该表中多处签名代表置业公司签收建**公司提交的工程文件。置业公司在原审庭审中认可已付款清单及凭证，根据有关凭证，置业公司于2014年1月17日付款500万元。综上，证据六《收件单》、《催款函》的三性应予以认定，并可以证明如下事实：置业公司签收了建**公司于2013年12月16日致函置业公司《催款函》，此后于2014年1月17日向建**公司付款500万元。（3）证据七《函》和证据八《回函》及快递运单。2014年3月21日，置业公司致建**公司《函》，主要内容：涉案工程已到收尾阶段，要求于2014年3月31日以前完成整个设备系统调试。目前工程还在正常进行，但负有总承包义务的贵司在现场没有项目经理和施工人员，请尽快调配相关技术人员查明部分设备存在问题和根本原因；另外，由业主直接分包工程也望积极配合。2014年3月31日，建**公司《回函》称，其一直认真履行施工合同，在2013年底完成了施工合同约定的全部实物工程并提请验收，可置业公司没有验收表示，也未付工程款，请及时付款。置业公司认可证据七《函》的真实性，以只有复印件而不认可证据八《回函》的真实性，但原审法院在该回函上加盖了u0026amp;amp;ldquo;本件与原件核对无异u0026amp;amp;rdquo;的印章，结合证据七《函》的内容和涉案工程因欠款纠纷至今未竣工验收结算的事实，应当认定证据七《函》和证据八《回函》真实合法，且与案件事实相关，可以证明如下事实：2014年3月底，涉案的收尾工程还在施工，因工程款纠纷，建**公司在施工现场没有留驻项目经理和施工人员。

（三）建**公司在庭前会议中提交的有关证据认定。建**公司上诉称，其提供的16份建议书已证明置业公司承认收到建**公司的16份《形象进度报表》。在庭前会议中，本院已将建**公司提交的海**中心威**酒店工程自2011年7月26日至2013年9月25日的《形象进度报表》（共18份）、《文件发放记录》（3页），2012年10月3日建**公司向置业公司报送的板墙-001号《工程变更现场签证单》、2011年1月15日建**公司向置业公司报送的《工程联系单》、施工监理建设三方于2010年11月17日签署的ZH-20号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2012年6月19日签署的ZH-80号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2013年8月27日签署的H-143号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2013年11月5日签署的H-152号《工程会议纪要》和建**公司于2015年7月30日致置业公司的《工作联系函》等证据材料送达置业公司。

除2015年7月30日的《工作联系函》外，其他以上证据均是在原审前均已经存在的证据，而建**公司却在二审中才提交，根据民事诉讼法第六十五条第二款的规定，本院责令建**公司说明逾期提交的理由。建**公司称：原审法院开庭时间是2015年3月25日，原审法院当庭要求如有其他证据庭后可以提交。2015年4月15日，通过电子邮件发给了原审法院的书记员吴**《形象进度报表》（共18份）和《文件发放记录》，同日又向原审法院寄送了相应的纸质材料。以上证据只是为增强建议书的证明力，并不是另行单独提供的证据。

本院认为：（1）关于《形象进度报表》和《文件发放记录》。最后一份《形象进度报表》形成时间为2013年9月25日，而《文件发放记录》最后一项的记录时间为2014年4月30日，这些证据均在原审庭审前已存在。**械公司称原审法院当庭要求如有其他证据庭后可以提交，但经核对原审法院《庭审笔录》，并未记载。原审判决签发时间是2015年4月14日，而建**公司于4月15日才提交以上证据材料，原审法院没有采纳并无不当。各《形象进度报表》上署名均为建**公司，均盖有u0026amp;amp;ldquo;上海市**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;印章，建**公司申报的各期进度款与相应的建议书上记载的该公司申报的进度款数额完全一致，足以证明置业公司收到了建**公司先后向其提交的《形象进度报表》，也与《文件发放记录》表上有关签收记录相印证，故建**公司主张其提供该证据目的在于增强建议书证明力的理由成立。因《形象进度报表》和《文件发放记录》与案件基本事实有关，且真实合法，根据民诉法司法解释第一百零二条第一款的规定，应予以采纳。《形象进度报表》和《文件发放记录》可证明如下事实：在施工过程中，建**公司先后向置业公司提交《形象进度报表》的时间和申报的进度款数额分别为：2011年7月25日、8月25日、9月25日和10月30日，提交了4份《形象进度报表》，共计申报进度款126136452元；2011年11月25日、2012年3月25日，提交2份《形象进度报表》，共计申报进度款9049552元；2012年4月27日，提交了1份《形象进度报表》，申报的进度款17322612元；2012年5月27日，提交了1份《形象进度报表》，申报进度款9854873元；2012年6月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款16333938元；2012年7月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款13567974元；2012年8月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款7119676元；2012年9月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3812463元；2012年10月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款1894139元；2012年11月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3189606元；2012年12月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3403080元；2013年4月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款4235913元；2013年5月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款10225140元；2013年6月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款4303324元；2013年8月26日，提交1份《形象进度报表》，申报的进度款为1629083元；2013年9月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款2070335元，建**公司分别向置业公司申报的进度款合计234149160元。

（2）建**公司向置业公司报送的2012年10月3日板墙-001号《工程变更现场签证单》、2011年1月15日《工程联系单》、施工监理建设三方于2010年11月17日签署的ZH-20号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2012年6月19日签署的ZH-80号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2013年8月27日签署的H-143号《工程会议纪要》、施工监理建设三方于2013年11月5日签署的H-152号《工程会议纪要》等证据也都是原审法院庭审结束前均已经形成的证据，属重大过失逾期提交证据。因以上证据与案件基本事实并无直接关联，根据民诉法司法解释第一百零二条第一款的规定，对以上证据均不予采纳。

（四）建**公司当庭提交的证据。证据一第2012009号付款建议书（在原审时已经提交）、《工程款支付申请表》和《工程款支付证书》，证明：2012年11月5日，咨询公司致置业公司该建议书，建议本期付款70万元；次日，建**公司依照该建议书致海南航**有限公司（下称航**公司）《工程款支付申请表》，申请付款70万元；13日，航**公司致置业公司《工程款支付证书》，请其按合同规定及时支付70万元。证据二《地下结构结算书》和《文件发放记录》（在原审时已经提交），证明2012年5月21日，建**公司将《地下结构结算书》交给了监理工程师于**和投资监理胡青海；同年7月12日，又将《地下结构结算书》交给了置业公司资料收发员吴**。证**业公司于2015年7月30日致建**公司的《工作联系单》，在二审庭前会议就提交过了，证明2013年7月30日，置业公司承认肢解工程直接将有关工程发包给案外人施工（实际上是11家，变更庭前会议中说的10家），且涉案工程尚未完工等情况。另外，提交一份《被上诉人支付工程进度款明细表》，不作为证据，只是用来说明置业公司按照月报表、建议书来付工程进度款。

证据一中《工程款支付申请表》和《工程款支付证书》，证据二中《地下结构结算书》均是在原审前均已经存在的证据，而建**公司却在二审中才提交，根据民事诉讼法第六十五条第二款的规定，本院责令建**公司说明逾期提交的理由。建**公司称：当庭提交的有关证据，只是为进一步与建议书印证，且证明对方不诚信，并不是另行单独提供的证据，按原审证据足以证明置业公司是按建议书付款的。

本院认为：（1）建**公司逾期提供证据一中《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》和证据二《地下结构结算书》等形成于本案起诉前，建**公司在二审庭审中才提交，显属故意或者重大过失而逾期举证，这些证据与案件基本事实也无直接关系，根据民诉法司法解释第一百零二条第二款的规定，不予采纳。（2）证**业公司于2015年7月30日致建**公司的《工作联系单》。该《工作联系单》虽然是原审庭审结束后才出现的证据，但其内容是要求建**公司履行总乙方的责任，与本案争议并无直接关联，故也不予采纳。至于《被上诉人支付工程进度款明细表》，建**公司声明不作为证据。

根据以上证据和事实的认定，本院另查明：

施工合同还约定：（1）第二部分通用条款：第17.1项，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，建**公司进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。建**公司准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，建**公司可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，建**公司在工程师限定的时间内修改后重新验收。第六条合同价款与支付，第26.4项置业公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，建**公司可停止施工，由置业公司承担违约责任。（2）专用条款：第六条结算方式及设备、材料费用和特殊费用的计取，第3项结算周期按地下结构（以u0026amp;amp;plusmn;0.000为界）、地上结构、工程竣工三个结算周期进行结算。第七条合同价款与支付，第2项付款方式：A.施工总承包意向书签定之后，建**公司施工工程结构完成至u0026amp;amp;plusmn;0.00，置业公司支付审核工程价款的70%的工程款；B.u0026amp;amp;plusmn;0.00以上施工时每月25日前建**公司向置业公司上报已完工作量月报，经置业公司审核后于次月15日前支付审核工作量70％的工程进度款；C.按照结算周期，置业公司在收到建**公司每阶段的结算报告并确认可以进行结算后90天审核完毕，并在完毕后30天内支付至审核工程结算价款额的80％。第25.1项，建**公司向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。第八条置业公司直接发包工程，第1项下列工程（包括但不限于）外立面幕墙、消防工程（置业公司作为见证方）、景观绿化工程、室内精装修工程及专业配套工程为由置业公司直接发包，建**公司应予以配合；直接发包工程由置业公司直接与工程承包商签订合同，但建**公司需负责直接发包工程的配合协调、管理以及所有竣工档案资料的收集整理，并应提供已有的设施设备供其使用；电梯、锅炉、冷水机组、空调及酒店管理公司要求的专业配套设备和材料（包括但不限于上述设备材料）为置业公司直接采购，除上述项目外置业公司根据工程需要直接采购的，经通知建**公司后生效，建**公司应予以配合。第十条违约、索赔和争议，第35.1项本合同通用条款第26.4款约定置业公司违约，置业公司应承担与本工程按期应付款的同期银行贷款利息标准的违约金。

在施工过程中，建**公司先后向置业公司提交18份《形象进度报表》，各报表上署名均为建**公司，均盖有u0026amp;amp;ldquo;上海市**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;印章。各报表提交的时间和申报的进度款数额分别为：2011年7月25日、8月25日、9月25日和10月30日，提交了4份《形象进度报表》，共计申报进度款126136452元；2011年11月25日、2012年3月25日，提交2份《形象进度报表》，共计申报进度款9049552元；2012年4月27日，提交了1份《形象进度报表》，申报的进度款17322612元；2012年5月27日，提交了1份《形象进度报表》，申报进度款9854873元；2012年6月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款16333938元；2012年7月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款13567974元；2012年8月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款7119676元；2012年9月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3812463元；2012年10月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款1894139元；2012年11月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3189606元；2012年12月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款3403080元；2013年4月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款4235913元；2013年5月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款10225140元；2013年6月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款4303324元；2013年8月26日，提交1份《形象进度报表》，申报的进度款为1629083元；2013年9月25日，提交1份《形象进度报表》，申报进度款2070335元，建**公司分别向置业公司申报的进度款合计234149160元。

置业公司聘请的咨询公司依据咨询合同，向置业公司先后提交的16份建议书，该建议书编制依据为施工图，置业公司、监理实际完工范围，施工方上报的工作内容及相应有关上海93定额及相应计价文件；署名均是u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司u0026amp;amp;rdquo;，加盖u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;印章。16份建议书提交时间、编号、载明的建**公司申报的工程进度款数额、咨询公司经审核后确定的工程进度款数额、按约定的审核造价70%应付进度款数额和咨询公司建议支付进度款数额等情况如下：2012年2月16日，第2012001号付款建议书，申报进度款126136452元，审核进度款99052080元，应付进度款69336456元，建议付进度款69336456元；2012年4月11日，第2012002号付款建议书，申报进度款9049552元，审核进度款7170163元，应付进度款5019114元，建议付进度款5019114元；2012年4月27日，第2012003号付款建议书，申报进度款17322612元，审核进度款14138451元，应付进度款9896915.7元，建议付进度款9896915.7元；2012年6月3日，第2012004号付款建议书，申报进度款9854873元，审核进度款8047312元，应付进度款5633118.4元，建议付进度款5600000元；2012年7月3日，第2012005号付款建议书，申报进度款16333938元，审核进度款10799152元，应付进度款7559406.4元，建议付进度款7500000元；2012年8月3日，第2012006号付款建议书，申报进度款13567974元，审核进度款11527973元，应付进度款8069581.1元，建议付进度款8000000元；2012年9月5日，第2012007号付款建议书，申报进度款7119676元，审核进度款5804133元，应付进度款4062893.1元，建议付进度款4000000元；2012年10月10日，第2012008号付款建议书，申报进度款3812463元，审核进度款2669075元，应付进度款1868352.5元，建议付进度款1800000元；2012年11月5日，第2012009号付款建议书，申报进度款1894139元，审核进度款1065944元，应付进度款746160.80元，建议付进度款700000元；2012年12月1日，第2012010号付款建议书，申报进度款3189606元，审核进度款846426元，应付进度款592498.20元，建议付进度款590000元；2013年1月10日，第2012011号付款建议书，申报进度款3403080元，审核进度款2719461元，应付进度款1903622.7元，建议付进度款1900000元；2013年5月7日，第2012012号付款建议书，申报进度款4235913元，审核进度款3556757元，应付进度款2489729.9元，建议付进度款2480000元；2013年6月16日，第2013001号付款建议书，申报进度款10225140元，审核进度款8048500元，应付进度款5633950元，建议付进度款5630000元；2013年6月30日，第2013002号付款建议书，申报工程进度款4304324元，审核进度款3725551元，应付进度款2607885.7元，建议付进度款2600000元；2013年9月5日，第2013003号付款建议书，申报进度款1629083元，审核进度款1431378元，应付进度款1001694.6元，建议付进度款1000000元；2013年10月15日，第2013004号付款建议书，申报进度款2070335元，审核进度款1053537元，应付进度款737475.9元，建议付进度款730000元。按以上各表，建**公司申报进度款共计234149160元，咨询公司审核进度款为181655893元，咨询公司按施工合同约定建议应付进度款数额共计127158855元。每份建议书上记载的建**公司每次申报进度款数额和合计申报进度款数额234149160元，均分别与建**公司先后向置业公司提交《形象进度报表》上申报的各次进度款数额及合计申报进度款234149160元一致。

咨询公司依据咨询合同先后向置业公司提交16份建议书后，置业公司先后16次支付工程进度款，支付时间和数额分别为：2011年1月19日，支付工程款500万；2011年11月10日，支付工程款200万；2011年12月12日，支付工程款500万；2011年12月15日，支付工程款500万；2012年1月13日，支付工程款300万；2012年4月1日，支付工程款1000万；2012年4月20日，支付工程款500万；2012年5月22日，支付工程款990万；2012年6月19日，支付工程款2000万；2012年7月17日，支付工程款1000万；2012年12月13日，支付工程款800万；2012年12月17日，支付工程款1200万；2013年1月24日，支付工程款500万；2013年7月1日，支付工程款700万；2013年9月11日，支付工程款124万；2014年1月17日，支付工程款500万，置业公司合计支付工程款为113140000元。

2011年11月25日，涉案工程的地基与基础工程经中间验收合格；2012年9月7日，主体结构工程经中间验收合格。

咨询公司在与置业公司履行咨询合同过程使用的印章名称是u0026amp;amp;ldquo;上海申**有限公司海口外滩威**酒店项目部u0026amp;amp;rdquo;。

2014年3月底，涉案收尾工程还在施工，因工程款纠纷，建**公司在施工现场没有留驻项目经理和施工人员。

经勘查现场查明：涉案工程位于海南**渡海路100号，为一栋地上19层地下1层建筑，主体工程已经完工，但目前仍未进行综合竣工验收，也未交付使用。**械公司已经完成的施工范围包括桩基、围护、土方、钢结构、混凝土结构、砌体结构、内外沙浆抹灰等土建工程，以及给排水、强电及部分暗埋等安装工程，不包括置业公司直接发包的工程，另总承包室外总体工程。置业公司直接发包给案外施工的工程包括外立面幕墙、消防工程、景观绿化工程、室内精装修工程、强电、避雷和暖通等专业配套工程，电梯、锅炉、冷水机组、空调及酒店管理公司要求的专业配套设备和材料由置业公司直接采购。置业公司直接发包的工程也均未完工，亦未经单项竣工验收和交付使用。

本院经当庭询问双方当事人，双方均要求继续履行施工合同。

原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：经双方当事人当庭确认，本案的争议焦点，一是置业公司是否还应支付工程进度款，以及应付工程进度款数额及其利息；二是建**公司对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。

一、关于置业公司是否还应支付工程进度款，以及应付工程进度款的数额及其利息问题。

（一）置业公司是否还应支付工程进度款及其数额问题。

1.关于有关合同的履行情况。双方签订的施工合同约定：u0026amp;amp;plusmn;0.00以上施工时每月25日前建**公司向置业公司上报已完工作量月报，经置业公司审核后于次月15日前支付审核工作量70%的工程进度款。置业公司与咨询公司签订的咨询合同约定：在施工阶段，咨询公司负责对施工单位上报的每月完成工作量报表（包括甲供材料、暂定价调整）进行审核，并提供当月建议书，经置业公司认可后可作为支付当月进度款的依据。在施工过程中，建**公司按施工合同约定，先后向置业公司提交18份《形象进度报表》，置业公司委托的咨询公司依据施工图，置业公司、监理实际完工范围和建**公司申报的工作内容进行审核，先后出具16份付款建议书。置业公司没有按第2012006号至第2012009号、第2012012号和第2013001号建议书支付相应的工程进度款，但根据其余10份建议书支付了相应工程进度款。咨询公司共建议付款127158855元，置业公司实际已付进度款113140000元。建**公司于2013年9月25日最后一次申报《形象进度报表》，咨询公司于2013年10月15日最后一次出具第2013004号建议书，2014年1月17日，置业公司最后一次支付进度款500万。可见，置业公司按咨询公司建议书已经支付工程进度款113140000元，占建议付款127158855元的近90％。涉案工程主体结构已于2012年9月7日经中间验收合格，且目前主体工程已经完工。按照以上有关合同的约定和置业公司、建**公司双方实际履行合同的情况，可确信置业公司以建议书作为支付工程进度款的依据具有高度可能性。依据民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款的规定，可以认定置业公司是以其聘请的咨询公司提交的建议书作为支付涉案工程进度款之依据。

2.关于置业公司支付工程进度款的依据。在本案审理过程中，本院向置业公司释明，可以申请咨询公司就有关问题出庭作证，该公司没有提出申请。置业公司应当持有已付工程进度款所依据的证据材料，本院又当庭要求该公司提供有关证据材料，置业公司没有提交。置业公司否认按建议书支付工程进度款，主张按经验支付，但又不提供相关证据。依据民事诉讼法司法解释第九十条第二款的规定，置业公司应当承担举证不能的不利后果。

综上第1项和第2项，依据民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款、第九十条第二款的规定，应当认定置业公司是以其聘请的咨询公司提交的建议书作为支付涉案工程进度款的依据。按16份建议书，咨询公司建议付工程进度款127158855元，置业公司实际已付113140000元，尚欠付工程进度款14018855元。根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第一百零九条的规定，置业公司应向建**公司支付工程进度款14018855元。

置业公司有关其没有确认建议书，且建**公司没有举证证明应付工程进度款数额，故其不应再支付工程进度款的辩解，因与有关合同约定及其实际履行情况不符，理由不能成立，不予支持。尽管涉案工程主体结构于2012年9月7日中间验收合格，此后的有关结算属地上结构结算周期，按施工合同的约定本应按审核工程结算价款额的80％付工程进度款，但是建**公司并未提供其已向置业公司主张地上结构结算和咨询公司出具了相关建议书等证据，故置业公司有关按其申报的工程进度款80％要求置业公司支付工程进度3984.51670万元的主张，没有事实依据，亦不予支持。

（二）关于应付工程进度款利息问题。

施工合同通用条款第26.4项约定，置业公司不按合同约定支付工程款，由置业公司承担违约责任。施工合同专用条款第十条第35.1项约定，本合同通用条款第26.4款约定置业公司违约，置业公司应承担应付工程款的同期银行贷款利息作为违约金。置业公司欠付建**公司工程进度款14018855元，按施工合同以上约定，应当按约定支付利息。

1.关于计息的利率标准。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第十七条的规定，本院按中**银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率作为计息标准。

2.关于计息起止日期。施工合同专用条款第七条第2项约定，u0026amp;amp;plusmn;0.00以上施工时每月25日前建**公司向置业公司上报已完工作量月报，经置业公司审核后于次月15日前支付审核工作量70％的工程进度款。在咨**司先后出具的16份建议书中，置业公司没有按第2012006号至第2012009号建议书、第2012012号和第2013001号建议书支付相应的工程进度款，但从置业公司已付工程进度款的时间和数额看，其根据其他建议书支付工程进度款时也多次超出相应建议付款数额。2013年9月25日，建**公司提交最后一份《形象进度报表》，申报进度款2070335元；咨**司于2013年10月15日出具第2013004号建议书，申报进度款2070335元，审核进度款1053537元，应付进度款737475.9元，建议付进度款730000元。虽然置业公司于2014年1月17日支付了工程进度款500万，但是按咨**司出具的16份建议书，置业公司还应向建**公司支付工程进度款14018855元。建**公司在收到置业公司于2014年1月17日支付的工程进度款500万后，并未主张此前的逾期付款利息；但按常理，置业公司至少应该在咨**司最后一次出具第2013004号建议书前，即2013年10月15日前，全额支付所有建议书的全部建议付款。依据施工合同的有关约定和双方已收付工程进度款的情况，本院酌情以咨**司最后一次出具第2013004号建议书的时间，即2013年10月15日，作为置业公司欠付14018855元工程进度款的应付日期。根据施工合同司法解释第十八条的规定，该欠付工程款利息应自2013年10月15日，计至实际付清之日止。

综上第1项、第2项，置业公司应自2013年10月15日至实际付清工程进度款14018855元之日止，以欠付的工程进度款14018855元为本金，按中**银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向建**公司支付利息。

因建**公司对欠款本金、计息起止时间和计息标准的主张与施工合同约定和有关事实不符，故对其主张的利息数额，本院不予支持。

二、关于建**公司对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权的问题。

根据合同法第二百八十六条的规定，工程价款优先受偿权是指承包人在发包人未按施工合同约定支付建设工程款的情况下，就该建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利。法律设立工程价款优先受偿权目的在于依法优先保护施工方及其人员的合法权益和促进建筑业的发展。为了敦促承包人及时行使权利并平衡发包人和承包人双方利益，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称工程价款优先受偿权批复）第四条规定，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

虽然涉案工程尚未经综合竣工验收，但主体工程已经完工，且双方同意继续履行施工合同。工程进度款也属工程款。按日常生活逻辑，建**公司在涉案工程未竣工前提起诉讼而主张工程价款优先受偿权，不应被认为超出工程价款优先受偿权批复规定的期限。因此，涉案工程的发包人置业公司欠付涉案工程的承包人建**公司工程进度款14018855元，建**公司提起诉讼并主张工程价款优先受偿权于法有据，应予以支持。

置业公司辩称建**公司的工程价款优先受偿权主张超过了六个月的期限，与常理不符，也不符合立法目的和公平原则，本院不予支持。

综上所述，置业公司应当向建**公司支付所欠工程进度款及其利息，且建**公司就欠付工程进度款享有工程价款优先受偿权。原审判决认定事实和适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海南省**民法院（2015）海中法民（环）初字第8号民事判决；

二、限海口**有限公司自本判决生效之日起十日内，向上海市**有限公司支付工程款14018855元及其利息（按中**银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2013年10月15日计至实际付清之日止）；

三、上海市**有限公司在海口世**有限公司欠付的工程款14018855元内，对海口外滩威斯汀酒店工程享有工程价款优先受偿权；

四、驳回上海市**有限公司的其他诉讼请求。

如海口世**有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费278289.27元，由上海市**有限公司负担183670.92元，由海口世**有限公司负担94618.35元；二审案件受理费278289.50元，由上海市**有限公司负担183671.07元，由海口世**有限公司负担94618.43元。

本判决为终审判决。

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案件唯一码

裁判日期

二〇一五年十月二十九日