绵阳**有限公司与四川玉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“金大地公司”）、四川玉**限公司（以下简称“玉**司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：2010年5月31日，绵**地公司（甲方）与四**公司（乙方）签订《100万吨水泥粉磨技改生产线、土建设计施工、工艺流程设计、设备安装、非标设备制作安装、防腐等工程承包合同书》一份，合同约定：甲方将其位于绵阳市涪城区龙门镇该公司厂房内的（3.8m13m水泥磨生产100万吨水泥技改线工程承包给乙方；工程范围分为土建基础及主机设备安装和非标设备的制作、安装；工程采取固定综合单价承包，实行包工、包辅料、包工期、包工程质量、包安全，包吊装、安装、包制作、包竣工、包调试正常及正常生产；本工程的工程结算以施工图包括的范围和实际工程量为准，按设备厂提供的设计重量或施工实际作结算依据，非标设备按所使用的钢材的重量计算，工程造价u003d工程量工程量相应的综合单价＋予以结算的设计变更及现场签证款项；本合同生效后，15天内支付15万元作为预付款；工程进度款按月结算，乙方在每月30日前编报工程进度完成报表，经甲方审核后，甲方在次月10日前支付上月该工程进度款的70%；工程竣工验收合格，负荷试车7日内付乙方承担该工程项目总价的80%，剩余20%停止付款作为质保金，从负荷试车合格之日起，即进入质保期（质保期一年），质保期三个月内无安装质量故障，且一次性付总价10%，质保期12个月无安装质量故障，且一次性付总价10%；建设工期计划于2010年6月6日开工，工期165个日历天，2010年11月18日前完工并实现全线联动试车；设备材料由甲方自行采购供给；工程完工后，具备竣工验收条件，乙方应向甲方提供有关资料和竣工验收报告；如遇不可抗拒事件致使本合同不能继续履行，双方互不追究责任，除此之外任何一方违约处违约金30万人民币支付给守约方。合同附件中的土建价格表一栏第5项混凝土（人工）每立方米40元。合同附件中的机械挖方回填每立方米38元，人工挖方回填每立方米60元。

合同签订后，被告随即组织人力及设备进场施工。原告在2010年7月14日，向被告电汇款150000元。后双方在施工过程中，被告称原告按照其递交的工程量预结算书金额按70%的比例支付预付款。被告认为工程总价为：1610220.44元，按进度款应支付款项为：1127154.31元，已支付款项为：1091247.7元，全部工程未付款项为：518972.74元。原告除对被告所称的2011年1月14日工程款项22680.69元及2011年8月24日工程款项进度款170210.93元未支付有异议外，其余支付金额均予以认可。

2011年8月24日，被告向原告递交最后一份工程量清单。2011年10月，被告以原告未按时提供合同技改工程施工所需的相关材料、设备资金及被告公司人事变动影响工程进度为由，在未经原告同意的情况下单方撤出被告工程场地。至今该工程尚未竣工。

庭审中，原告向法庭提供了其为履行与被告之间的生产线技改合同，其与多家材料、机械设备商签订的购买合同和付款凭证。

原告认为被告擅自停工退场构成根本违约。请求判令：1、原告向被告支付违约金300000元，赔偿损失863000元，共计1163000元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

一审法院认为：2010年5月31日，原、被告所签订的《100万吨水泥粉磨技改生产线、土建设计施工、工艺流程设计、设备安装、非标设备制作安装、防腐等工程承包合同书》系当事人双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。原告虽未证明其提供了足够的安装生产线的相关设备，但是被告在未与原告协商，亦未经原告同意的情况下，单方撤场导致原告生产线搁置，造成原告损失，被告应该承担相应的经济损失。原告主张被告承担经济损失的请求成立，该院予以支持。但是原告主张被告承担经济损失86.3万元的请求明显过高，该院酌情支持5万元。被告导致原告损失是一个持续状态，故被告辩称原告起诉已过诉讼时效的理由不能成立，该院不予采信。对于原告同时要求被告承担违约金30万元，该请求与经济损失请求重合，且原告未提供其被告违约的证据，故对其主张被告承担违约金的请求不能成立，该院不予支持。遂判决：一、被告四川玉**限公司在本判决生效之日起五日内向原告绵阳**有限公司支付经济损失金5万元；二、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。

金大地公司上诉称：我公司出具1000余万购买材料。玉**司挪用资金购车，没有按时支付工资，造成人员离开。玉**司的行为构成根本违约，应当按照合同约定承担300000元违约金。一审酌情支持5万元属于适用法律错误，玉**司的违约行为导致投资几千万的生产线闲置四年以上，造成了巨大的经济损失。合同约定拖延工期按1000元／天赔偿损失。因此玉**司应赔偿863000元。请求二审改判玉**司给付违约金300000元并赔偿损失863000元。

玉**司上诉称：本案工程系设备制作安装工程，因金大地公司长时间拖延提供材料和设备以及电压问题未解决，致使工程无法进展，且金大地公司长时间拖欠工程款。我公司为减少长期窝工的损失，将施工工具留在工地并向金大地公司说明缘由后暂时撤离。一审判决认定事实错误，请求二审法院改判驳回金大地公司全部诉讼请求。

被上诉人辩称

金大地公司答辩意见同上诉意见。

玉**司答辩意见同上诉意见。

本院查明

经二审审理查明：2013年4月15日，玉**司向一审法院起诉金大地公司【（2013）涪民初字第2690号】，请求判令解除合同并判令金大地公司向其支付工程款523900元及违约金300000元。该案诉讼过程中，金大地公司于2013年5月13日提起本案诉讼。（2013）涪民初字第2690号民事判决书中认定：“……原告（玉**司）主张被告（金大地公司）未能按时提供机械设备导致撤场，该项问题，应由被告举证，但是庭审中被告未能举出该项证据，应承担举证不能责任，故该行为构成违约，应该承担相应的违约责任。原告主张被告承担违约金的请求成立……”。该判决经本院二审予以维持。

经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一审判决即认定“……被告在未与原告协商，亦未经原告同意的情况下，单方撤场导致原告生产线搁置，造成原告损失，被告应该承担相应的经济损失……”又认定“……且原告未提供其被告违约的证据，故对其主张被告承担违约金的请求不能成立……”，自相矛盾，也与该院（2013）涪民初字第2690号民事判决书的认定的事实相冲突，应予以纠正。

本案争议焦点在于对玉**司人员退场原因的认定。玉**司主张原因在于金**公司的材料和设备不到位导致人员立离场等待，而金**公司主张系玉**司人员无理由擅自退场导致其投资几千万的生产线闲置四年以上。对此，本院认为玉**司所主张事实具有高度可能性，应予以认定。理由如下：1.金**公司称玉**司人员2011年10月退场导致投资几千万的生产线一直闲置，在此情况下，无证据表明金**公司曾催告玉**司继续履行施工或以其他形式主张过权利，而是在玉**司起诉索要工程款之后才于2013年5月提起本案诉讼，存在较大疑点。2.2.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”金**公司在停工之前只支付了已完工部分70%的工程款。如果停工并非金**公司自身原因造成，而是如该公司上诉所称系玉**司不及时支付工资导致人员离开，那么金**公司长达数年不解除合同并聘请他人完成后期工程以减少损失，明显有违常理，也不符合该公司自身的利益需求。3.玉**司人员2011年10月退场的时间已大大晚于涉案合同计划的工期以及约定实现全线联动试车的日期（2010年11月18日）。玉**司主张应由金**公司提供的材料和设备长期不到位，金**公司应当举证证明工程相关必要设备和材料是否在合同约定的工期之内进场。金**公司未承担相应的举证证明责任，应当承担败诉的不利后果。

因此，本院认定涉案工程长达数年停工的情况不应当归责于玉*公司，该公司不应为此向金大地公司赔偿损失。

综上，一审判决认定基本事实不清，上诉人玉**司的上诉理由成立，金大地公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3204号民事判决；

二、驳回绵阳**有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取为7634元，由绵阳**有限公司承担；二审案件受理费15267元，由绵阳**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日