江苏鑫**有限公司与三台县文化广播影视新闻出版局建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告江**程有限公司（以下简称江苏**构公司）诉被告广西建工**限责任公司（以下简称广西建**筑公司）、三台县文化广播影视新闻出版局（以下简称三台县文广新局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏**构公司的委托代理人王**、王**，被告广西建**筑公司的委托代理人张**，被告三台县文广新局的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**结构公司诉称：2011年10月19日，原告与被告广**建筑公司签订《委托加工及施工合同》，约定：广西建**筑公司将三台**育中心的体育馆网架、钢结构及屋面工程承包给原告施工；工程总价暂定450万元；工程量按实际送审进行结算。同时《委托加工及施工合同》第八条（二）工程款支付方式约定：1、网架工程（1）合同签订后，在乙方完成材质、样品、施工工艺（方案）、图纸深化设计（钢构网架图纸达到竣工图要求），图纸审查，且得到甲方、监理、设计单位确认后（该时间段不得超过2011年11月5日），七日内支付网架工程造价的10%作为工程进程度款。（2）网架所有杆件、球体进场后七日内支付工程造价的40%作为工程进度款（3）屋面材料全部到场后七日内支付工程造价的25%作为工程进度款。（4）该单位工程全部竣工后二十日内日支付工程造价的10%作为工程进度款。（5）该网架项目全部竣工验收并提交所有资料后二个月内支付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。2、钢结构工程：（1）合同签订后，在乙方完成施工工艺（方案）、图纸深化设计（钢构网架图纸达到竣工图要求），图纸审查，且得到甲方、监理、设计单位确认后（该时间段不得超过2011年11月5日），七日内支付钢构结构工程造价的10%作为材料预付款。（2）钢结构所有钢柱、钢梁进场后七日内支付工程造价的40%作为工程进度款。（3）钢结构骨架全部施工完毕后七日内支付工程造价的25%作为工程进度款。（4）该单项工程全部竣工后七日内付工程造价的10%作为工程进度款。（5）该钢结构全部竣工验收并提交所有资料后二个月内付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。

同时合同第十六条竣工验收及结算，第1.2条约定：乙方承担的项目（网架、钢结构及屋面系统工程）全部竣工验收合格后进行审计结算，审计结算提交的时间为50天（自收到乙方的结算文件之日起满50天）。如甲方在双方约定的期限内不进行审计结算报告的提交审计工作或审计报告完成后不签字确认，逾期视为：甲方认可乙方提交的结算文件上或审计报告中工程结算金额。甲方同意按结算文件后审计报告的金额与乙方结算剩余工程款。双方签订的合同第十七条约定：甲方违约应承担的违约责任为：按每延误一天，支付违约金1000元并赔偿相应损失，在结算审核时应支付违约金。

《委托加工及施工合同》签订以后，原告严格按照合同要求完成了三台县体育馆网架、钢结构及屋面工程的加工及施工，并在2012年4月19日由二被告组织质监部门、设计、监理、施工方进行了竣工验收，并且验收合格。被告广西建**筑公司在合同履行期间，支付了部分工程款，但是尚欠大部分工程款；同时支付工程款的进度也不符合合同约定。2013年2月4日，原告和被告广西建**筑公司签订了付款协议书。协议书约定被告尚欠原告145万元（具体金额以审计结果为准）；2014年1月19日，原告根据增加的工程量和工程计算单，向被告广西建**筑公司提交了工程竣工结算移交书和公函，该工程的送审价为5，671，413.91元（包括后来增加的工程量），被告广西建**筑公司并未在收到该结算书50内进行审计结算。被告广西建**筑公司仅向原告支付345万元，尚有2，221，413.91元工程款未向原告支付，并且被告广西建**筑公司一直未对此工程进行审计结算；并且业主方对该工程进行审计结算时，被告广西建**筑公司也一直未对审计报告签字或者提出意见，系人为地拖延结算时间，从而造成工程款拖延。此外根据合同约定，网架工程和钢结构全部竣工验收并提交所有资料后二个月内付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。

被告三台县文广新局作为该工程的发包人，根据最**法院的相关司法解释规定，应当在尚欠广西建**筑公司的工程款范围内对原告承担连带清偿责任。

综上，诉请判令：一、由被告广**建筑公司立即向原告支付工程款2，221，413.91元及资金利息1，748，780元（该利息系2012年6月20日至2015年4月20日期间的利息；2015年4月20日之后的利息也应当支付，至本息付清时止）。二、由被告广**建筑公司向原告支付违约金1，095，000元。三、由被告三台县文广新局在尚欠广西建**筑公司的工程款范围内对原告承担连带清偿责任。四、本案诉讼费、保全费由被告承担。

原告**结构公司为支持其诉讼请求，当庭提交如下证据：

1.企业法人营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明原、被告的主体资格。

2.2011年10月18日签订的《委托加工及施工合同》，拟证明双方的合同权利和义务。

3.《建筑材料报审表》，拟证明原告所用的材料都是经过报审并全部合格。

4.《设计变更通知单》和《技术核定单》，拟证明部分工程材料进行变更的事实。

5.《关于施工事宜的请示》和《工程量清单计价表》，拟证明对增加部分工程量被告予以认可的事实。

6.《子分部工程质量验收报告》，拟证明原告所做工程于2012年4月19日经验收合格。

7.《资料交接收条》，拟证明原告于2012年7月24日将全部资料交接给被告。

8.《付款协议书》，拟证明最终应付工程款以审计结果为准。

9.《工程竣工结算移交书》，拟证明原告报送的工程造价为5，671，413.91元。

被告广西建**筑公司对上述证据经质证：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但对部分条款的合法性有异议；其中审计结算报告提交时间为50天的约定违反了国家审计法的规定，逾期支付工程款按月利率3%支付利息的约定高于银行同期贷款利率的四倍，违反了法律规定。对证据3、4、5、6、7、8的真实性不持异议，但认为不能完全达到原告的证明目的，其中证据8付款协议明确载明下欠工程款为145万元，同时明确下欠部分工程款在2015年2月15日支付。对证据9认为系原告单方制作，对其真实性不予认可。

被告三台县文广新局对上述证据经质证：对证据1.9的真实性不持异议。对其他证据认为与其没有关联性。

被告辩称

被告广西建**筑公司答辩称：1.原告所诉工程款的付款条件尚未成就。2013年2月4日的《付款协议书》明确载明：下欠工程款145万元，下欠部分待项目审计结束资金拨付到位后支付。而至今审计尚未结束，资金拨付也未到位。2.虽然尚欠工程款属实，但由于付款期限尚未届至，因此原告起诉的违约金和资金利息当然也不成立，同时违约金和资金利息不能同时主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告广西建**筑公司未提交证据。

被告三台县文广新局答辩称：1.三台县文广新局与原告无合同关系，且被告广西建**筑公司与原告所签施工合同合法有效，应当由被告广西建**筑公司独立承担相应的民事责任。故三台县文广新局不是本案的适格被告。2.原告依据建设工程施工合同司法解释第二十六条要求三台县文广新局在尚欠工程款范围内承担连带清偿责任不当，因为该条只针对施工合同无效的情形，而本案施工合同的双方均具有相应的施工资质，合同合法有效，故不应适用该条。3.由于本案工程是澳门援建项目，是必须进行审计的工程。而本案工程经三台县审计局审计，仅于2014年9月28日出具审计报告初稿，由于广西建**筑公司一直对初稿不签字，至今三台县审计局也未出具正式的审计报告。由于没有正式的审计报告，因此尚欠工程款金额暂确定不能。综上，请求驳回原告对三台县文广新局的诉讼请求。

被告三台县文广新局为支持其辩称，当庭提交如下证据：

1.三台县审计局出具的《建设工程造价编审确认表》，拟证明本案工程经三台县审计局审计，仅于2014年9月28日出具审计报告初稿，尚未出具正式的审计报告。

2.三台县审计局就《建设工程造价编审确认表》向广西建**筑公司征求意见的函及广西建**筑公司的回复函，拟证明广西建**筑公司对审计报告初稿中的“体育馆外墙吕塑板”和“体育馆运动型实木地板”的单价认定提出异议。

原告**结构公司对上述证据经质证，对证据的真实性不持异议，但认为对三台县审计局的审计报告初稿，广西建**筑公司仅对“体育馆外墙吕塑板”和“体育馆运动型实木地板”项目提出异议，并未对原告施工的钢结构工程提出异议。

本院查明

被告广西建**筑公司对上述证据经质证：对证据1的真实性不予认可，认为《建设工程造价编审确认表》未加盖三台县审计局的印章。对证据2的真实性不持异议。

对原、被告所举证据，本院认证如下：对双方均无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院将在本院认为中予以综合认定。

经审理查明：2011年10月19日，原告**结构公司与被告广**建筑公司签订《委托加工及施工合同》，约定：广西建**筑公司将三台**育中心的体育馆网架、钢结构及屋面工程承包给原告施工；工程总价暂定450万元；工程承包方式按照该分项工程审计综合单价下浮4%进行结算，工程量按实际送审进行结算；工程开工日期为2011年10月18日。第八条（二）工程款支付方式：1、网架工程（1）合同签订后，在乙方完成材质、样品、施工工艺（方案）、图纸深化设计（钢构网架图纸达到竣工图要求），图纸审查，且得到甲方、监理、设计单位确认后（该时间段不得超过2011年11月5日），七日内支付网架工程造价的10%作为工程进程度款。（2）网架所有杆件、球体进场后七日内支付工程造价的40%作为工程进度款。（3）屋面材料全部到场后七日内支付工程造价的25%作为工程进度款。（4）该单项工程全部竣工后二十日内支付工程造价的10%作为工程进度款。（5）该网架项目全部竣工验收并提交所有资料后二个月内支付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。（6）取工程实际结算总价的5%作为质量保证金，质保期一年，该质保期自工程竣工验收之日起满一年无质量问题10日内一次性付清。2、钢结构工程：（1）合同签订后，在乙方完成施工工艺（方案）、图纸深化设计（钢构网架图纸达到竣工图要求），图纸审查，且得到甲方、监理、设计单位确认后（该时间段不得超过2011年11月5日），七日内支付钢构结构工程造价的10%作为材料预付款。（2）钢结构所有钢柱、钢梁进场后七日内支付工程造价的40%作为工程进度款。（3）钢结构骨架全部施工完毕后七日内支付工程造价的25%作为工程进度款。（4）该单项工程全部竣工后七日内付工程造价的10%作为工程进度款。（5）该钢结构全部竣工验收并提交所有资料后二个月内付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。（6）取工程实际结算总价的5%作为质量保证金，质保期一年，该质保期自工程竣工验收之日起满一年无质量问题10日内一次性付清。第十六条竣工验收及结算：第1.1条，按甲乙双方约定的“（合同附件）工程承包内容及报价分项表”中的综合单价按实审计结算。第1.2条，乙方承包的项目（网架、钢结构及屋面系统工程）全部竣工验收合格后进行审计结算，审计结算提交时间为50天（自收到乙方的结算文件之日起满50天）。如甲方在双方约定的期限内不进行审计结算报告的提交审计工作或审计报告完成后不签字确认，逾期视为：甲方认可乙方提交的结算文件上或审计报告中工程结算金额，甲方同意按结算文件后审计报告的金额与乙方结算剩余工程款。第十七条违约：第1.1条，甲方违约应承担的违约责任为，按每延误一天支付违约金1000元并赔偿相应损失，在结算审核时应支付违约金。

《委托加工及施工合同》签订后，原告即进场对三台县体育馆网架、钢结构及屋面工程进行加工和施工。2012年4月19日，由设计、监理、原被告对原告所完成工程进行了竣工验收，经验收质量合格。

2012年7月24日，被告广**建筑公司工作人员杨*签字确认原告交付了工程全部资料。

被告广西建**筑公司陆续向原告支付了工程款345万元。

2013年2月4日的《付款协议书》载明：付款方广西建**筑公司澳门特区政府援助三台**育中心项目经理部，收款方江苏鑫鹏郑**。内容为：你班组在我公司承建的三台县文体中心项目中所承担的项目建设内容，经结算（尚欠）金额为155万元具体金额以审计结果为准）。为保证解决民工工资问题，及住建局、文广新局、广西二建共同协商，本次支付100，000元，还下欠1，450，000元，下欠部分待该项目审计结束资金拨付到位后支付。被告广西建**筑公司在付款方处盖章，郑**在收款方处签字。原告江苏**构公司就该《付款协议书》陈述称：该付款协议书并未表明要对原合同中的付款时间等协议内容进行变更，且郑**作为江苏**构公司工作人员无权代表公司对原合同内容进行变更，但公司对郑**的收款行为予以追认；同时，当时临近春节，为解决民工工资，郑**的签字行为仅仅是为了收款而已，并不涉及对原合同内容进行变更。

原告**结构公司单方制作的竣工结算书载明其所完成工程造价为5，671，413.91元。

由于三台**育中心项目是澳门特区政府援建工程，被告三台县文广新局作为该项目业主（工程发包方），将广西建**筑公司承建的整个工程送交三台县审计局审计。三台县审计局于2014年9月28日作出审计报告初稿（建设工程造价编审确认表）。三台县审计局曾于2014年9月24日向广西建**筑公司就审计初稿发出征求意见函。广西建**筑公司于2014年9月29日回复称：对“体育馆外墙吕塑板”和“体育馆运动型实木地板”项目单价认定有异议。未对原告江苏**构公司所完成工程项目的审计结论提出异议。三台县审计局于2014年9月28日作出审计报告初稿（建设工程造价编审确认表）载明原告江苏**构公司所完成的相应工程的合计造价为5，508，286.03元。由于被告广西建**筑公司一直未对三台县审计局作出的审计报告初稿签字确认，三台县审计局至今未出具正式的审计报告。被告广西建**筑公司承建的三**体中心项目整个工程造价暂不能确定，发包方三台县文广新局尚欠被告广西建**筑公司多少工程款数额亦暂时不能确定。

上述事实，有《委托加工及施工合同》、《付款协议书》、《资料交接表》、《建设工程造价编审确认表》、《阶段性工程造价结算书》、双方当事人的当庭陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，（一）关于合同效力。

原告**结构公司与被告广**建筑公司签订的《委托加工及施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其合同内容除逾期付款需承担3%月利息的约定外，其余部分未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应诚实履行。在原告**结构公司对三台**育中心的体育馆网架、钢结构及屋面工程施工完毕并经竣工验收合格后，被告广**建筑公司应当按照合同约定支付相应工程款。

（二）关于原告江苏**构公司所完成工程的工程价款及尚应收取的工程款。

根据合同第16.1.2条，乙方承包的项目（网架、钢结构及屋面系统工程）全部竣工验收合格后进行审计结算，审计结算提交时间为50天（自收到乙方的结算文件之日起满50天）；如甲方在双方约定的期限内不进行审计结算报告的提交审计工作或审计报告完成后不签字确认，逾期视为：甲方认可乙方提交的结算文件上或审计报告中工程结算金额，甲方同意按结算文件后审计报告的金额与乙方结算剩余工程款。同时，本案工程系澳门特区政府援建工程，根据审计法的相应规定，也应当进行政府审计。据此，被告广西建**筑公司应当按照三台县审计局审计报告载明的工程造价及合同约定比例支付相应工程款。虽然三台县审计局至今未出具正式的审计报告，但未作出正式审计报告的原因是被告广西建**筑公司对审计报告初稿中“体育馆外墙吕塑板”和“体育馆运动型实木地板”项目单价有异议，而拒绝签字确认。经审查三台县审计局于2014年9月28日作出的审计报告初稿（建设工程造价编审确认表）及被告广西建**筑公司所提异议内容，被告广西建**筑公司并未对其中原告江苏**构公司所做部分提出异议，同时根据合同中关于审计报告完成后不签字确认视为认可的相关约定，本院认为三台县审计局于2014年9月28日作出的审计报告初稿（建设工程造价编审确认表）关于对原告所完成部分工程造价认定客观真实。根据该《建设工程造价编审确认表》，原告所完成三台**育中心的体育馆网架、钢结构及屋面工程造价为5，508，286.03元。根据合同中“工程承包方式按照该分项工程审计综合单价下浮4%进行结算”的约定，原告合计应当收取的工程款为在审计结论基础上下浮4%，即5，287，954.59元。被告广西建**筑公司已付工程款345万元，尚欠工程款为1，837，954.59元。原告江苏**构公司关于应当以其报送的《工程竣工结算书》载明的工程造价5，671，113.91元结算工程款的诉讼请求不能成立，因为该其报送的《工程竣工结算书》系其单方编制，对其客观真实性本院不予采信。被告关于应当以2013年2月4日的《付款协议书》载明的下欠工程款145万元进行结算支付的辩解意见不能成立，因为该《付款协议书》明确载明“具体金额以审计结果为准”。

（三）关于应付工程款时间及逾期付款利息。

根据合同约定：该钢结构全部竣工验收并提交所有资料后二个月内付至工程实际审计总价的95%，逾期须承担3%的月利息。取工程实际结算总价的5%作为质量保证金；质保期一年，该质保期自工程竣工验收之日起满一年无质量问题10日内一次性付清。由于原告所承建工程部分竣工验收合格的时间是2012年4月19日；资料全部交付的时间是2012年7月24日。据此，应当支付95%工程款的时间是2012年7月24日后二个月内，即2012年9月24日；支付剩余5%的质量保证金的时间是竣工验收合格后一年，即2013年4月19日。因此，尚欠工程款1，837，954.59元中的1，573，556.89元应当于2012年9月24日支付，其中264，397.7元（5，287，954.59元X5%）应当于2013年4月19日支付。由于被告广西建**筑公司未按期支付，应当按照合同约定承担逾期利息。但合同约定3%的月利息过高，本院调整为按照中**银行同期贷款利率的四倍支付。由于已经支持了逾期付款利息，对原告所受损失已经进行了补偿，对原告还主张的违约金就不再支持。被告广西建**筑公司关于根据《付款协议书》，下欠部分待项目审计结束资金拨付到位后支付，付款条件尚未成就的辩解意见不能成立，因为该《付款协议书》并不具有对原合同约定进行变更的相应要件。首先该《付款协议书》并未表明要对原合同约定的付款期限进行变更。其次，该《付款协议书》并未加盖原告江苏**构公司的印章，郑**作为原告公司负责收取工程款的工作人员，其权限仅限于收款，无权对原合同进行变更。

（四）关于被告三**文广新局的责任承担。

由于发包人三台县文广新局认可与被告广西建**筑公司之间的工程款尚未结清，只是正式审计报告尚未出来，尚欠金额暂不能确定。据此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被告三台县文广新局应当在尚欠被告广西建**筑公司工程款范围内对原告江苏**构公司承担连带清偿责任（尚欠金额待审计报告出来后经双方结算为准）。被告三台县文广新局关于不承担责任的辩解意见与法律规定不符，不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告广西建**限责任公司在判决生效后10日内给付原告江苏鑫**有限公司工程欠款1，837，954.59元及资金利息（其中1，573，556.89元自2012年9月24日起、264，397.7元自2013年4月19日起，均按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计付至判决确定的给付之日止）。

二、由被告三台县文化广播影视新闻出版局在尚欠被告广西建工**限责任公司工程款范围内对原告江苏鑫**有限公司承担连带清偿责任

三、驳回原告江苏鑫**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费47256元、保全费5000元，由被告广西建**限责任公司承担（已由原告垫付，在执行中一并支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日