上诉人**团有限公司与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人**团有限公司与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯*初字第153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年8月，凯里市交通局默许被告承建凯里市碧波高新产业园区路网工程（六号道路工程）K1＋546桥梁工程、（九号道路工程）K0＋217桥梁工程。被告的委托代理人姚飞于2014年8月6日与原告签订《工程实施协议书》，被告将该工程转包给原告，由原告挂靠被告进行施工。原告按约定于2014年8月28日、9月12日分别向被告交纳了30万元，共计60万元的工程管理服务费。之后，由于工程进度慢等原因，原、被告于2014年11月26日签订了《合同终止协议书》，终止了上述协议的履行。同日，姚飞向原告出具《承诺书》，承诺在7日内退还原告交纳的上述款项60万元，至今，被告未退还。

同时查明：1、姚飞系被告驻凯里办事处的负责人，系办理上述工程相关事宜的委托代理人。2、原、被告于2014年8月6日签订的《工程实施协议书》第六条第（1）项规定，甲方（被告）向乙方（原告）按工程款1390万元的基数收取150万元作为管理服务费。…第七条第（5）项规定，乙方进场二十天内应交付甲方60万元管理服务费，其余部分按工程款到位的比例支付，直到全部付清。3、2014年8月28日被告出具的《收条》主要内容为，被告收到原告交纳的“押金”30万元，若工程不能如约实施，则返还此款。4、2014年9月12日原告通过银行信合卡转至姚**合卡的30万元，未有文字说明该款用途。5、2014年11月26日，姚飞向原告出具《承诺书》，承诺在7日内退还原告交纳的“保证金”60万元。6、被告在其反诉状称，《工程实施协议书》签订后，被告通知原告进场施工，原告也按约定先后两次向被告支付了60万元的管理服务费。2014年12月30日，原告向法院提起诉讼，要求：被告返还原告工程保证金60万元。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告于2014年8月6日签订的《工程实施协议书》、于2014年11月26日签订的《合同终止协议书》均系双方当事人的真实意思表示，双方也予以认可。姚*于2014年11月26日向原告出具退还60万元“保证金”的《承诺书》，被告辩称，该《承诺书》没有加盖被告印章，系姚*个人行为，并不代表被告，被告并不知情。庭审查明在双方争议所涉的上述工程中，姚*系被告在办理该工程相关事宜的委托代理人，《工程实施协议书》、《合同终止协议书》均系姚*代理被告签订，姚*在与原告签订《合同终止协议书》的同时，向原告出具的《承诺书》，尽管没有加盖被告的印章，但原告有理由相信作为被告委托代理人姚*的行为代表了被告，被告因此应承担相应的民事责任。被告辩称，原告于2014年8月28日交纳的30万元是工程管理服务费，而不是原告诉请的工程保证金，原告没有向被告交纳过保证金，而管理服务费是不应退换的；原告于2014年9月12日向姚*交纳的30万元，该款性质不明，并非交给被告的保证金。本院综合该案所涉的《工程实施协议书》中关于“工程管理服务费”的约定、被告于2014年8月28日向原告出具收到“押金”30万元的表述、姚*作为所涉工程被告方的委托代理人于2014年9月12日收到的30万元、姚*于2014年11月26日向原告出具的《承诺书》中关于退还原告交纳的60万元“保证金”的表述以及被告在其反诉状陈述的原告按约定先后两次向被告支付了60万元的“管理服务费”，结论应该是双方前后表述的“工程管理服务费”、“押金”、“保证金”实质上均是指《工程实施协议书》中约定的“工程管理服务费”，交纳的数额为60万元，该款就是原告诉请返还的工程保证金。被告在庭审过程中当庭表示撤回其对原告的反诉，未违反法律的相关规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告河南华**限公司于本判决生效之日起二十日内返返原告工程保证金60万元。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告河南华**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人**团有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、诉讼主体不适格。被上诉人孙**以与姚*签订的《承诺书》诉上诉人返还被上诉人工程保证金60万元，主体不适格。①《承诺书》中河南华**限公司是甲方；碧波产业园区路网工程（六道路工作）K＋546桥梁、（九号道路工程）K0＋217桥梁工程为乙方。即甲方是法人，乙方是工程。《承诺书》中的甲、乙双方主体不适格；②《承诺书》没有甲方落款，没有甲方签章认可；③《承诺书》设置了“在证人”，但“在证人”处没有签字证明《承诺书》是上诉人的承诺行为；④姚*与被上诉人签订的“7日内退还乙方给甲方的保证金60万元”《承诺书》不构成表见代理。姚*只是上诉人驻凯里办事处的负责人，不具备法人主体资格。本案中姚*签署《承诺书》有姚*签字，没有加盖公章，不构成表见代理，是姚*的个人行为；⑤被上诉人没有证据证明上诉人收到工程保证金60万元，上诉人也从未收到工程保证金60万元。

2、一审法院认定“原告有理由相信作为被告委托代理人姚*的行为代表了被告”从而认定姚*收取的60万元为被上诉人支付给上诉人的保证金系认定事实错误。被上诉人为证明上诉人收到60万元保证金，举证了收条和转账凭证。收条内容是收到押金30

万元，转账凭证30万元没有上诉人收条，也没有将该款项转入上诉人账户的证据，属于使用性质不明款项。事实上上诉人收到30万元是《工程实施协议书》约定的管理费，转账凭证30万元与上诉人没有三性。一审法院将管理费30万元和使用不明的30万元叠加在一起认定为工程保证金，属事实不清，认定错误。

3、使用证据错误。上诉人交了反诉状，最终放弃了反诉，已经放弃的反诉状不能当证据使用。一审以放弃的反诉状推断上诉人收到工程保证金，属使用证据错误。

4、上诉人与被上诉人没有经济纠纷，不存在“返还工程保证金60万元”。上诉人与被上诉人签订《工程施工协议书》进场施工，合作一段时间自愿终止协议。双方在协商终止协议时，没有明确“返还工程保证金60万元”，说明双方没有经济纠纷，不存在返还保证金60万元。

5、判决返还60万元事实不清，认定60万元工程保证金的性质不符客观事实。被上诉人根据约定支付30万元给上诉人，使用性质是“管理服务费”，一审认定为工程保证金没有事实依据；认定2014年9月12日转给姚*的30万元为工程保证金没有事实依据，仅有一张转账单，用途不明，《工程实施协议》没有约定收取工程保证金。

被上诉人辩称

被上诉人孙**没有提出答辩意见。

本院查明

二审查明的事实与一审认定事实一致。

另查明：1、上诉人提交的反诉状陈述：被上诉人也按照《工程实施协议书》，先后分两次向反诉人支付了600000.00元管理费。该工程收回后，被反诉人与反诉人于2014年11月26日签订《承诺书》。2、一审庭中陈述：审：姚*与被告（上诉人）是什么关系？被代（上诉人一审委托代理人）：被告驻凯里办事处负责人。审：2014年8月6日是不是姚*作为公司代理人，代表公司签订工程协议书？被代：是的。审：是否代表公司2014年10月26日签订终止协议书？被代：是的。

二审期间双方当事人没有提交新的证据材料。

本院认为

本院认为：1、对于上诉人的提出的主体资格问题。经审理认为，本案涉及的路网工程由上诉人转包给被上诉人进行施工，在施工过程中签订有《工程实施协议书》、《合同终止协议书》、《承诺书》等均有姚*签字和上诉人印章，虽然在《承诺书》上没有加盖上诉人印章，但一审庭审中均承认姚*不仅是上诉人驻凯里市办事处的负责人，也是上诉人具体办理该项工程相关事宜的代理人。同时，在履行协议过程中被上诉人直接交付和通过转账给姚*的费用上诉人在反诉状承认收到，在反诉状中也承认“被反诉人与反诉人于2014年11月26日签订《承诺书》”。姚*的上述行为和相关证据足以认定其是代表上诉人负责转包工程相关具体事宜的代理人，上诉人是被代理人。根据《民法通则》第六十三条第二款“被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的规定，上诉人符合本案诉讼主体资格。其上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、对于上诉人提出的本案姚*与上诉人不构成表见代理的问题。经审理认为，表见代理指的是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情形。前述理由已经阐明，本案姚*就是受上诉人委托负责其转包工程相关具体事宜的代理人，是有权代理，而不是无权代理。上诉人提出姚*与上诉人不构成表见代理的意见虽理由不充分，但不构成表见代理的意见正确，本院予以支持。

3、对于上诉人提出上诉人收到的30万元是约定的管理费，另外转给姚*30万元用途不明，不是保证金，全部叠加认定为保证金属事实不清，认定错误的问题。经审理认为，本案的涉案标的物就是当事人之间为涉案工程所交付的60万元，除此之外，没有证据证明当事人之间还存在另外的经济交往。所以，一审认定“押金”、“保证金”实质上均指《工程实施协议书》中约定的“工程管理服务费，交纳的数额为60万元，该款就是原告诉请返还的工程保证金”因上诉人驻凯里市办事处的负责人姚*已承诺退还上诉人，并签有《承诺书》，上诉人应履行承诺书确定的义务，故上诉人提出的该上诉意见不予支持。

4、对于上诉提出上诉人与被上诉人没有经济纠纷，不存在返还保证金的问题。本案上诉人在反诉状中已经承认被上诉人支付了60万元的管理服务费，《承诺书》也明确7日内返还被上诉人交纳的60万元，但上诉人并没有如期退还，从而导致纠纷。故该上诉意见与事实不符，本院不予支持。

5、对于上诉提出使用证据错误的问题。对该问题在前面第3项理由中已经叙述，在此不再重复阐述。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，本院予以维持。上诉人提出不构成表见代理的意见正确，本院予以支持，其余上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月七日