杨**与武埒锋建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告武**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案受理后，依法由审判员王*适用简易程序于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告杨**及其委托代理人吴**，被告武**的委托代理人龙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨*明诉称，2014年10月29日，其与被告签订了《工程承包合同》一份，约定原告为被告修建位于个旧市沙甸区冲坡哨村恒信宾馆旁的厂房挡土墙基础工程，承包方式为包工包料，单价为每立方220元，由被告于挡土墙工程完工经验收合格后7日内一次性支付全部工程款，如果被告不按合同履行，应向原告支付工程总额的20%的违约金。合同签订后，原告组织人员进行施工，到2014年12月中旬工程完工，经原、被告双方共同验收确定工程量为950立方，应付工程款为209000元。但被告未按约定履行付款义务，经多次催要，被告先后分四次给付了原告工程款共计180000元，尚欠29000元至今未付，其行为已构成违约。为此原告起诉要求：1、判令被告支付拖欠的工程款29000元，并按《工程承包合同》的约定支付20%的违约金41800元，共计70800元；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告武*辩称：被告的厂房因需建围墙，在原告保证质量的情况下，其与原告于2014年10月29日签订了《工程承包合同》，约定毛石单价为220元每立方，包工包料，但合同对工程何时开工、何时峻工并未约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工。按合同约定工程经被告验收合格后才支付工程款，虽工程未经验收合格、未经书面结算，但原告每次施工后，不管工程是否合格，被告均支付了相应的工程款，前后共计支付了180000元，工程款已付清，不存在原告所述的总的工程量为950立方，被告尚欠29000元工程款未付的事实，也不存在被告违约的事实，且原告对此未能举证证实，应承担举证不能的不利后果。另外，原告在施工过程中未保证质量，以致所建的挡土墙出现开裂、墙面出现倾斜，存在倒塌的安全隐患，对此其多次要求原告返工修复，但原告不予理会，故被告对此保留起诉的权利。综上，原告主张被告尚欠工程款29000元缺乏事实及法律根据，请求驳回原告的诉讼请求。

本院认为

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被告是否应支付原告工程款29000元、违约金41800元？

原告杨**针对其主张的事实、理由，提交了如下证据：

1、《工程承包合同》原件一份，证明被告应按合同约定承担违约金41800元，并应支付拖欠的工程款29000元。

2、对吕**所作的调查笔录原件一份，证明被告拖欠原告工程款29000元未付。

3、证人吕文党证言一份，证明原告所建挡土墙工程经被告验收合格，工程量测量为950立方，被告支付原告工程款180000元，还拖欠原告工程款29000元未付。

经质证，被告武**对原告提交的上述证据1的真实性无异议，但认为并不能证实其存在违约和尚欠工程款的事实，对证明目的不予认可；对证据2、3，认为原告与吕文党之间系雇主与雇员的关系，双方存在利害关系，且其所述工程已经验收及测量为950立方是证人的一面之词，工程未经验收，且工程量为950立方缺乏其他证据印证，不能证实被告尚欠原告工程款29000元未付的事实，因而对证据2、3不予认可。

被告武**对其答辩观点、理由，提交了照片6张，证实原告对工程进行施工后没有完工，且工程存在裂缝，不存在工程验收合格的问题。经质证，原告对被告提供的照片的真实性无异议，但认为照片上的裂缝是伸缩缝（又称“沉降缝”），是为了防止工程大面积的塌方而设计的，是施工需要，并不是质量问题，且工程已经完工，对被告的证明目的不予认可。

本院认为，原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，予以采信，但不能证实被告存在违约和尚欠工程款的事实，对证明目的不予采信；证据2、3，因证人与原告之间系雇佣关系，双方存在利害关系，且无其他证据相印证，不予采信。被告提供的证据，虽原告对其真实性无异议，但不能证实工程未完工、工程未验收合格，故不予采信。

综上所述，本院认定本案的法律事实如下：

2014年10月29日，原、被告签订了《工程承包合同》一份，约定被告将位于个旧市沙甸区冲坡哨村恒信宾馆旁的厂房挡土墙基础工程承包给原告施工，发包方式为包工包料，单价为每立方220元，前期工程被告不提供工程款，由被告于挡土墙工程完工经验收合格后7日内一次性支付全部工程款，如果被告不按合同履行，应向原告支付工程总额的20%的违约金。合同未约定工期、工程质量标准、工程总价款。合同签订后，原告组织人员进行施工，现工程已交付，被告先后共支付原告工程款人民币180000元。

本院认为，原、被告之间签订了《工程施工合同》，形成了建设工程施工合同关系。原告主张工程量为950立方米，总的工程价款为209000元，仅有其雇员的证言，缺乏其他证据相印证，且原、被告双方对工程量及价款一直未能自行协商结算，原告也未就工程量、工程造价申请司法鉴定、评估，故其主张被告支付尚欠的工程款29000元、违约金41800元无充分证据证实，应承担举证不能的后果，其诉讼请求依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告杨**的诉讼请求。

案件受理费人民币1570元，适用简易程序，减半收取人民币785元，由原告杨**交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼**人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律所规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日