贵州交**有限公司与贵州发**限公司、贵州交**有限公司铜仁分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人贵州交**有限公司（以下简称交**司）为与被上诉人**有限公司（以下简称发展公司）、一审被告贵州交**有限公司铜仁分公司（以下简称交**司铜仁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人交**司的委托代理人刘**，被上诉人发展公司的委托代理人刘**、柴**，一审被告交**司铜仁分公司的委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院判决认定，2008年10月15日交泰公**分公司将其开发建设的铜仁市碧江区下南门“碧水龙庭”综合楼发包给原告承建，交泰公**分公司与原告发展公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程名称铜仁市下南门碧水龙庭综合楼，工程地点铜仁市下南门，工程内容框架结构25层，建筑面积约18100平方米。二、合同工期540天。三、合同价款为人民币1280万元。补充条款其中约定：签订本合同后10日乙方应将人民币100万元工程履行约保证金划到甲方指定的账户上，10月底前乙方进场施工，如不能按时进场施工，逾期时间内甲方应按月息3%补偿给乙方。履约保证金的退还：甲方退还乙方履约保证金的时间为本合同项目主体封顶后和土建工程完工后分别退还人民币50万元。合同签订后，由于被告的原因导致原告未能按时进场开工，中途两次停工。同时被告未按合同约定退还保证金及中途停工等给原告造成了经济损失。2014年4月8日原、被告就停工损失费、进场开工延时违约金和保证金退还延时违约金协商达成协议，确认赔偿金额为人民币90万元。同时被告交泰公司向原告出具加盖有该公司印章的“情况说明”，作为交泰公司法定代表人同时又是交泰公**分公司的负责人付柯*在该“情况说明”中签名答复原告，并承诺在项目结算时先行支付该违约金。

另查明，交泰公司铜仁分公司于2005年10月26日在原铜仁**管理局依法登记设立。

一审法院认为

一审法院认为，原告与被告交**司铜仁分公司所签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，被告交**司铜仁分公司未按合同约定履行义务，导致原告未能按时进场开工，中途两次停工，同时被告交**司铜仁分公司未按合同约定退还保证金给原告造成了经济损失，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故**公司铜仁分公司理应承担相应的违约责任。对违约造成的损失部分，被告交**司出具的“情况说明”中已载明，该“情况说明”未违背法律禁止性规定，应属合法有效。庭审中，交**司铜仁分公司对该赔偿金额也予以认可，仅表示该赔偿金额应扣减原告向其总公司即交**司的借款人民币50万元，扣减后，赔偿金额应为人民币40万元。对此，该院认为，原告与被告交**司的借贷关系属另一法律关系，不属本案审理范畴，对此，被告交**司可另案主张权利。故对原告要求被告交**司铜仁分公司支付违约金人民币90万元的诉讼请求，该院予以支持。关于被告辩称施工合同不是被告签订而是交**司铜仁分公司签订的，原告将交**司作为被告是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，作为分公司虽不具有法人资格，但其依法登记设立，并有自己的组织机构和独立财产，可以从事与其法律地位相适应的活动，故分公司承担民事责任并无不当，考虑到分公司不具有法人资格，本身承担责任能力不完整，故分公司在其不能承担责任时要求总公司承担清偿责任符合客观实际。该院对被告的抗辩理由不予采纳。对被告交**司在庭审中提出要求刘**偿还被告借款人民币50万元及约定的4倍利息的主张，该院认为，该借款属另一法律关系，其可另案主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，一审判决，一、被告贵州交泰房地产开**展建设工程有限公司违约金人民币90万元；二、被告贵州交**有限公司对上述款项在贵州交**有限公司铜仁分公司不能承担责任时承担补充清偿责任。案件受理费减半收取人民币6400元，由被告贵州交**有限公司铜仁分公司承担。以上有履行内容的款项，限判决生效之日起十日内履行完毕。

上诉人诉称

宣判后，交**司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、被上诉人项目部负责人刘**名义上是在上诉人处借款，实质为预支工程款，一审判决认定该笔借款与本案属不同法律关系而不予扣减不当。2、本案合同的标的工程系何**等人挂靠上诉人公司开发，一审未对该事实予以认定错误。二、一审遗漏当事人，程序严重违法。何**等人以挂靠的形式实际开发本案楼盘，是本案标的的受益人，一审未将实际开发人列为本案被告，遗漏当事人。

被上诉人辩称

被上诉人发展公司答辩称，上诉人交泰公司上诉状中所称的50万元借款系另一法律关系，不应在本案中予以扣减。项目工程是上诉人交泰公司和一审被告交泰公司铜仁分公司两家，无论谁偿付诉请款额90万元，上诉人均无异议。

一审被告交泰公司铜仁分公司答辩称，对被上诉人发展公司诉请支付的90万元违约金不予认可。

本院查明

经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为

本院认为，交**司已于2014年4月8日以《情况说明》的形式与发展公司就建设铜仁下南门碧水龙庭项目工程中涉及的违约责任和停工损失达成协议，该内容客观真实，系双方的真实意思表示，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，交**司应按《情况说明》约定及时履行向发展公司承担支付违约金及停工损失共计90万元的合同义务。经查，在2009年12月27日以刘**为经办人向交**司付柯*出具的50万元借条中，并未加盖发展公司或案涉项目工程部的印章。故一审判决认定该笔借款与本案不属同一法律关系，债权人可另案主张权利正确，本院予以维持。交**司持应将发展公司项目部负责人刘**名为借款，实为从其处预支的工程款50万元予以扣减的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。本案《建设工程施工合同》系交**司铜仁分公司与发展公司签订，而《情况说明》系交**司与发展公司项目工程部协商达成，即使案涉工程系何**等人挂靠发包，但在工程承建期间，均是以交**司铜仁分公司对外从事民事活动，而交**司铜仁分公司又是交**司依法设立的分公司，故发展公司诉请交**司承担相应民事责任于法有据。何**等人是否挂靠交**司从事房地产开发经营，属另一法律关系，本院不予审查，交**司及其交**司铜仁分公司可在本案责任承担后另行主张权利。交**司主张一审对何**等人挂靠其名下的事实不予认定错误及遗漏当事人的程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，本院予以维持。上诉人交**司的上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由贵州交**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日