于**等农村建房施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人于学龙、上诉人李**因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市延庆县人民法院（2014）延民初字第04041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

一审原告诉称

于**在原审法院起诉称：2014年4月，我与李**签订了《农村建房施工协议》，约定由我负责李**家中房屋建设的清包工程。在我为李**施工期间，李**任意增加工程量。施工至基础完工时，李**支付了部分工程款，此后便不再按照协议支付。2014年5月31日，李**以各种理由要求我停工并拒绝支付剩余的工程款。为维护我的合法权益，现诉至法院，请求判令李**给付工程款46570元。

一审被告辩称

李**在原审法院答辩称：我不同意于学龙的诉讼请求。于学龙在为我施工期间，酒后闹事，撕毁图纸，所以施工未能完成。于学龙仅完成了总工程的四分之一，我已经给付了于学龙工程款28500元，不应再支付任何费用。

一审法院查明

原审法院判决认定：于学龙与李**签订的《农村建房施工协议》系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按照协议履行相关义务。本案中双方在施工期间发生矛盾，致使合同未能履行完毕，对于已经履行的部分，应当根据履行情况和合同性质处理。由于于学龙已经完成了部分工程，对该部分工程的施工费，李**应当给付。李**主张应当按照工程总量的四分之一作为标准计算施工费，对此，法院认为于学龙完成的工程量占总工程量的比例难以确定，李**亦未能提出该标准的充分依据，因此，对李**的这一主张，法院不予采纳，于学龙的施工费应当参考《鉴定报告书》以及双方关于鉴定结论的意见酌情确定。双方关于安全文明施工费8536.43元、机械、模板、工具费16649.25元存在较大争议。关于安全文明施工费8536.43元，李**不同意给付，于学龙称其为安全文明施工设置了挡墙。考虑到于学龙承担了工人安全施工的风险，安全文明施工费由法院酌情确定为1000元。于学龙与李**签订的《农村建房施工协议》约定于学龙自行解决建设施工所需的设备，李**不同意支付，双方同时约定了劳务费用按照每平方米380元计算，该价格包含了机械、模板、工具等使用费的成本，现协议未能履行完毕，又因李**也提供了挖掘机、自卸汽车、铲车等设备，法院酌情考虑李**支付于学龙5000元机械、模板、工具使用费用，同时，于学龙提出的雇佣起重汽车及其他车辆的费用不再予以考虑。人工费部分，李**提出人工挖沟槽的人工费用系李**自行支付，于学龙认可沟槽系李**雇佣挖掘机挖掘，但于学龙称其对沟槽进行了修整，因此，该部分的人工费4464.64元，由法院酌情确定其中于学龙的人工费为2200元。李**称基础回填系其自行雇佣铲车完成，于学龙认可李**雇佣了铲车，但回填系人工填土、夯实的，因此，该部分人工费4941.56元，由法院酌情确定其中于学龙的人工费为3500元。李**称于学龙并未制作复合模板，于学龙称其使用了支盒子的方式作为替代工艺，李**关于扣除该部分费用的主张，法院不予支持。李**称施工过程中有一层垫层于学龙没有做，于学龙对此不予认可，李**未提供证据加以证明，因此，李**主张扣除该部分费用的主张，法院不予支持。因此，对于学龙已经完成的工程，李**应当支付人工费43098.49元、安全文明施工费1000元、机械、模板、工具等使用费5000元，共计49098.49元，李**已经支付28500元，还应当支付20598.49元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条之规定，判决：一、李**于本判决生效后七日内给付于学龙施工费二万零五百九十八元四角九分。二、驳回于学龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审法院认为

于**不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判李**支付劳务费43490.37元。2、一、二审诉讼费由李**承担。上诉理由：1、李**于2014年5月31日以非正常理由无条件要求我停止施工，我事后多次找李**协商未果。2、一审法院适用法律错误，没有按照实事求是公平合理的原则判案，没有按照评估报告所确定的造价判决。

李**不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于**的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由于**承担。上诉理由：1、于**没有建筑施工资质，没有工程技术人员，导致建造房屋多处不合格，存在严重质量问题，在多次协商未果的情况下，对方于2014年5月31日停工。2、一审法院适用法律错误，违背民诉法相关规定。评估报告所作定价事实不清，有瑕疵。

本院认为

本院认为：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案中，原审法院判决所依据的鉴定意见并未经过质证，且在李**对鉴定意见中的造价有异议的情况下，应当通知鉴定人出庭作证，对当事人的异议进行说明。但原审法院并未按照法律规定进行质证，直接以鉴定意见作为定案依据不妥。鉴于此，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第（三）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市延庆县人民法院（2014）延民初字第04041号民事判决；

二、发回北京市延庆县人民法院重审。

裁判日期

二○一五年五月十五日