王**与许**农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人许**农村建房施工合同纠纷一案，东**民法院于2014年12月8日作出（2014）东民初字第4644号民事判决。宣判后，上诉人王**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人周**、被上诉人许**及其委托代理人姜其信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

许**（原审原告）在一审诉称，原、被告于2011年5月21日签订建筑承包合同，约定被告二层住宅楼土建工程由原告施工，建筑面积256平方米，价款为228000元。在施工过程中，被告已给付原告133070元，尚欠原告94930元至今未付，故原告请求被告立即给付该款。

一审被告辩称

王**（原审被告）在一审辩称，不同意原告诉讼请求，理由为：1、原告没有施工完毕，应扣除相应价款。未完工部分为楼梯、房瓦及二层护栏的安装、外墙镶砖。2、原告未按期完工，构成违约，应当赔偿被告损失。3、在施工过程中，被告替原告支付案外人81623元，又直接给付原告130000元，现尚欠原告10000余元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原、被告签订“建筑承包合同”，约定原告以包工包料方式承揽被告在东港市新城区刘家泡村七组的二层住宅楼土建及室内地面、楼梯水泥压光，墙面沙灰打底，卫生间、厨房镶瓷砖，一层盘两铺炕，电路压管、压线工作，开工时间为2011年5月21日，竣工时间为2011年11月1日。同时双方约定报酬为228000元，分批支付，至整体完工后全部付清。在施工过程中，原、被告对楼梯及房瓦的安装进行了变更，约定由被告负责，相应减少报酬为6500元。被告施工完毕后将工作成果交付被告。被告已给付原告报酬133070元，尚欠94930元至今未付。

一审法院认为

原审法院经审理认为，原、被告成立承揽合同关系。原告已按约定交付工作成果，被告应及时给付报酬，拖欠不付系违约行为，应承担继续履行的责任。原告诉讼请求合理，予以支持。被告虽辩称已给付原告210000元，但未提供证据证明，不予采信。楼梯及房瓦的安装属原、被告对合同内容的变更，安装二层护栏及外墙镶砖不属合同约定内容，故被告关于原告未按约交付工作成果的辩解意见无事实依据，不予采纳。被告虽主张原告逾期交付工作成果构成违约，应当赔偿损失，但未依法提起反诉，不予一并调整。据此判决：被告王**于本判决生效后10日内给付原告许**报酬94930元。案件受理费2170元，由被告承担。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销东港市人民法院（2014）东民初字第4644号民事判决，判令上诉人王**支付被上诉人许**报酬61930元。其上诉理由是，上诉人王**与被上诉人许**签订建筑承包合同约定的竣工时间为2011年11月1日，被上诉人未按合同约定竣工，应承担违约责任，原审法院在被上诉人没有按合同约定的标准交付工程，判决上诉人承担全部工程款，缺乏事实及法律依据；按合同约定，被上诉人是包工包料，在施工过程中，因被上诉人无钱施工而让上诉人垫付了210000元的工程价款，上诉人在一审提供了支付给被上诉人133070元工程款，替被上诉人垫付81623元工程款的证据，被上诉人在原审中也认可上诉人支付了材料款及人工费，上诉人也出具了支付相关费用的收据和记账凭证等证据，应将上诉人垫付的工程款从总工程款中扣除，而原审法院以无证据为由驳回上诉人垫付工程款的事实错误；原审中被上诉人没有提供上诉人欠其工程款的证据，上诉人又增加证明被上诉人的工程款上诉人已经支付。本着“谁主张谁举证”的原则，对自己的主张提供证据加以证实。

被上诉人辩称

被上诉人许**辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在一审庭审中及代理人均对本案事实进行了确认，故二审法院应驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人申请证人刘**出庭作证，证明上诉人王**雇佣其施工并支付工程款8500元。

被上诉人许**对证人刘**证人证言的质证意见为，证人证言证明了上诉人雇佣其施工，在二楼上瓦部分施工，该部分属于增项工程，且上诉人已经将6500元扣除。

根据上诉人王**二审提供证据的举证意见及被上诉人许**的质证意见，本院认证认为，一审中上诉人已经提供刘**为被上诉人支付工程款的收据，不属于二审中的新证据，本院不予采纳。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人王**与被上诉人许**签订的农村建房施工合同，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方均应遵守并按约履行。许**已将涉案的工程交付给王**居住使用，王**应及时向许**支付工程款。王**主张许**逾期竣工构成违约，应当赔偿损失，因其在一审未提起反诉，本院不予审理；王**提出已支付许**工程款210000元，但王**在一审提供全部工程款收据的金额为81623元，在二审中也未提供相应的证据予以证明，许**对此并未认可。王**的上诉请求无事实依据，其理由不能成立，本院不予支持。楼梯及房瓦的安装是双方合同约定的施工范围，在施工中双方对合同进行了变更，许**中未对楼梯和房瓦的安装实际施工，应将楼梯和房瓦的造价6500元予以扣除。原审法院未将楼梯和房瓦安装的工程款扣除系计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更东港市人民法院（2014）东民初字第4644号民事判决为王**于本判决生效后10日内给付许德*工程款88430元。

一、二审案件受理费4340元，由王**承担4040元，许**承担300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日