诸暨市**有限公司与杭州博**品有限公司、浙江**限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人诸暨市**有限公司（以下简称欣悦公司）为与被上诉人杭州博**品有限公司（以下简称博**公司）、浙江**限公司（以下简称天**司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第207号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2015年3月31日进行了调查。欣悦公司的委托代理人黄**、邵和票，天**司的委托代理人陈*达到庭参加了诉讼；同年5月5日，本院再次进行调查，博**公司的委托代理人徐**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明如下事实：欣**司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第9261123号“Freewalk自由行”商标（以下简称涉案商标），注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日，核定使用商品为第22类的帐篷、吊床、绳索、网织物、遮*等。天猫网店“博格达户外专营店”由博**公司注册并经营。2013年11月9日，淘宝会员789向天猫网店“博格达户外专营店”购买自由行5折全自动帐篷户外双人多人双层野营防暴雨3-4人装备用品1件，付款198元。庭审中，经登陆淘宝会员的涉案交易快照，显示产品的图片，欣**司、博**公司、天**司确认图片中帐篷上方标注涉案商标，产品上无涉案商标。2013年11月2日，欣**司向天**司投诉涉案网店销售假冒其涉案商标的产品；对此，博**公司提出反通知附相关证据，并以欣**司涉嫌不正当竟争为由向浙江**民法院提起诉讼。天**司审核后认为反通知成立，对投诉的链接未作删除。2013年11月20日，博**公司以欣**司向天猫网投诉其卖假货构成不正当竟争为由向浙江**民法院提起诉讼。浙江**民法院于2014年2月12日作出（2013）绍诸知初安第82号判决书，该判决书查明以下事实：2013年3月1日，欣**司授权博**公司在淘宝商城网络平台上销售“Freewalk自由行”品牌系列产品。该判决书已生效。庭审中，博**公司确认其涉案网店销售标识为涉案商标的帐篷。欣**司确认其向博**公司购买帐篷配件，并向博**公司出售标识有涉案商标的帐篷，且欣**司的天猫网店销售标识为涉案商标的帐篷，由博**公司代为发货。欣**司明确其在本案中指控的侵权是2013年9月20日以后博**公司的涉案天猫网店销售侵害涉案商标的帐篷。天**司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天**司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。在天**司的“天猫服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向天猫上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”，其中“天猫规则”中将“不当使用他人权利的行为”定义为违规行为并规定了相应的处罚措施。诉讼过程中，天**司检查涉案网店的信息，显示已经没有被控侵权信息，欣**司对此予以确认。另查明，欣**司为本案诉讼支出律师代理费9000元。

欣**司认为博**公司和天**司实施了侵害其商标权的行为，于2014年5月16日向原审法院提起诉讼，要求判令：一、博**公司停止侵权，销毁侵权产品；二、博**公司赔偿经济损失24万元及为维权支出的合理费用1万元（包括律师费9000元，交通费、工商档案查询费用1000元）；三、天**司承担连带赔偿责任。

一审法院认为

原审法院认为：欣**司依法取得第9167132号注册商标，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其合法权利应受法律保护。本案的焦点是博**公司、天**司的行为是否侵权。本案中，欣**司指控涉案网店2013年9月20日以后销售的帐篷侵害其涉案商标权。（一）关于网店商品页面的产品图片中显示涉案商标是否侵权。因欣**司授权博**公司在淘宝商城网络平台上销售“Freewalk自由行”品牌系列产品，故博**公司在网店商品页面使用涉案商标，系正当使用，其行为不构成侵权。（二）关于网店销售的产品是否侵权。欣**司提供的实物证据帐篷，博**公司否认是其销售，而欣**司提供的证据不能证明该实物系涉案网店销售，故无法认定该产品是涉案网店销售的侵权产品。至于工商机关查处的涉案网店涉嫌销售侵权产品一事，系行政机关在职权范围内查处的行政案件，在工商机关未作结论的情况下，原审法院不予评判。（三）关于博**公司确认销售标识有涉案商标帐篷是否侵权。现有证据及欣**司、博**公司的陈述表明双方存在业务关系，欣**司主张系帐篷配件买卖关系，但未提供相关证据，而博**公司主张系涉案帐篷定作关系，提供了部份证据；同时，欣**司确认其向博**公司出售了标识有涉案商标的帐篷，因此，在欣**司无直接证据的情况下，无法认定博**公司销售的帐篷侵权。综上所述，欣**司指控博**公司的商标侵权行为证据不足，不能成立，其指控天**司侵权亦不能成立，原审法院对其诉讼请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回欣**司的诉讼请求。案件受理费5050元，由欣**司负担。

上诉人诉称

宣判后，欣**司不服向本院提起上诉，要求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。其上诉所依据的具体事实与理由为原审法院事实认定错误，具体而言：1、欣**司从未授权博**公司生产标识涉案商标的帐篷。在原审庭审中，博**公司法定代表人吴**承认：2013年9月26日欣**司法定代表人祝震明确要求博**公司下架所有标识涉案商标的产品，说明在2013年9月20日之后不存在欣**司授权博**公司在网上销售涉案产品的事实。博**公司未经欣**司授权许可，在其经销的网页使用涉案商标，属侵权行为，应当承担侵权责任。原审判决认定“博**公司在网店商品页面使用涉案商标，系正当使用，其行为不构成侵权”属事实认定错误。2、欣**司为阻止博**公司的侵权行为，2013年9月份以后分别向博**公司工厂所在地的福建省厦**政管理局、住所地所在的杭州市萧山区湘湖工商管理部门、网店所在的销售平台淘宝网进行投诉侵权。福建省厦门市海沧区工商部门在博**公司的工厂未查获侵权商品；淘宝网在收到博**公司伪造的授权委托书后，未进行下架处理，且仍然允许博格达在“双十一”期间销售侵权商品60余万元；浙江省杭州市萧山区工商部门立案后，对博**公司已经销售的产品进行了核查，由欣**司对产品的真假进行了鉴定。欣**司认为工商行政管理机关系国家职能机关，具有公信力，其核查的证据可以证明博**公司销售假货的事实。原审判决对此证据视而不见，认定事实有误。3、关于欣**司与博**公司的业务往来关系，欣**司认为是帐篷配件买卖关系，而博**公司主张为帐篷定作关系。即便原审法院无法从欣**司提供的证据认定该业务关系的性质，原审法院也应该认定欣**司并没有授权博**公司使用“自由行”商标的事实。欣**司所确认的向博**公司供货的事实发生于2013年5月份，且数量很少。原审法院以欣**司曾经供货于博**公司为由，认定博**公司有权使用欣**司的商标，并认定博**公司2013年9月20日后销售的“自由行”帐篷系真货有误。欣**司已经举证证明博**公司在网店销售产品上使用涉案商标，应当由博**公司来证明其使用有授权或者其所销售的产品系真货，在博**公司不能提供合法来源的前提下，其在天猫网店销售页面使用涉案商标的行为显然属于商标侵权行为。根据工商行政部门的调查核实，多名消费者从博**公司网店购买了标有涉案商标的商品，原审法院不能仅因为博**公司否认欣**司所购买的产品为其网店销售就不予认定博**公司网店销售了侵权产品。原审中博**公司提交其网店销售侵权产品的网页证据，认可其销售“自由行”帐篷的事实。且博**公司对存在授权不能提供任何证据，说明博**公司的侵权产品由其自行生产的。未经授权的生产和销售均属侵权行为。欣**司以现有证据为依据，仅追究博**公司2013年9月20日以后在其网店销售侵权产品的侵权行为。原审判决没有逻辑推理，仅凭主观臆断认定事实，不准确且有违正常思维。4、天**司接到欣**司投诉后，在明知博**公司没有欣**司的商标许可使用授权的情况下，不仅没有对博**公司网店采取任何删除、屏蔽、断开连接等必要措施，而且允许博**公司在“双十一”期间大量促销，致使欣**司损失进一步扩大。对有争议的产品，天**司从一个善良管理人的角度，应当采取谨慎的注意义务，但天**司仍然放纵博**公司侵权行为，因此应与博**公司承担连带赔偿责任。

被上诉人辩称

博**公司未作答辩。

天**司答辩称：1、欣**司与博**公司之间存在长期合作关系，后合作终止，但欣**司并未收回博**公司的库存产品，因此博**公司在网站上销售的产品为之前积压的库存产品。2、根据相关法律规定，权属文件以及反通知文书的真实性由提供人承担相关责任。3、欣**司提交的福建省厦门市海沧区工商部门制作的笔录，证明博**公司已经停止了生产行为。4、本案中，欣**司是否授权博**公司销售其产品并不影响博**公司对其库存产品的合理销售，以及对涉案商标的合理使用。5、欣**司在陈述事实时，明显回避2013年9月20日之前双方的合作行为，故意隐瞒重要事实的意图十分明显。6、天**司在收到欣**司投诉后，已及时通知博**公司且之后也收到了博**公司提供的反通知文书，经审查，其反通知成立。而后及时通知欣**司通过司法途径解决纠纷。综上，博**公司与天**司均不存在侵权行为，请求驳回欣**司的上诉请求。

本院查明

二审中，博**公司、天**司均未提交证据材料；欣**司申请证人徐某出庭作证，作为对其原审提交的浙江省杭州**局湘湖工商所提供的鉴别证明、调查笔录和照片等证据的补强，证明博**公司销售的产品侵害了欣**司的商标权。经质证，博**公司和天**司对该证人证言本身的真实性、合法性和关联性均无异议，但对其证明目的有异议，认为不能证明博**公司销售的产品为假冒产品。本院经审查后认为，该证人证言内容均已被前述证据所载内容覆盖，故仅能补强前述证据的真实性，而不能补强其证明力；鉴于原审中博**公司和天**司对前述证据的真实性均无异议，原审法院就该证据亦已进行了认证，故本院对该证人证言的效力不予认可。

本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

二审中，天**司确认淘宝商城网系天猫网的前身。

本院认为

本院认为，结合欣悦公司的上诉请求和所依据的理由，本案争议焦点在于：（一）博**公司是否取得欣悦公司关于通过淘宝商城网络平台销售标识有涉案商标商品的授权；（二）博**公司是否存在销售假冒涉案商标商品的行为。

关于争议焦点（一），《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸知初字第82号民事判决中确认“2013年3月1日，欣**司授权博**公司在淘宝商城网络平台上销售‘FreeWalk自由行’品牌系列产品”的事实，该判决已经发生法律效力。欣**司虽然对此予以否认，但并未提交足够的相反证据对此予以推翻。博**公司在原审庭审中虽然认可欣**司曾以电话形式口头要求其停止销售涉案商品，但亦表示其同时要求欣**司出具书面文件。本院认为欣**司要求博**公司停止销售涉案商品的意思表示不能等同于撤销销售标识有涉案商标商品授权的意思表示，因而在欣**司未提交证据证明其曾撤销该授权的情形下，博**公司仍享有前述授权。结合欣**司在原审中确认向博**公司出售标识有涉案商标帐篷的陈述，本案现有证据尚不足以认定博**公司所自认的其通过淘宝商城网络平台销售标识有涉案商标商品的行为，及其在商品描述网页中使用涉案商标的行为侵害了欣**司针对涉案商标享有的专用权。

关于争议焦点（二），欣**司主张博**公司销售了假冒涉案商标商品的行为，为此提交了浙江省杭州市萧山区工商部门制作的调查笔录及欣**司出具的鉴别证明作为证据。本院经审查后认为，前述调查笔录仅是工商部门对被调查人陈述的记载，并不能当然证明被调查人陈述的真实性，在缺少相应证据证明各被调查人所购商品与被鉴别商品之间存在同一性的前提下，前述证据尚不足以证明博**公司销售了假冒涉案商标商品的行为。

综上，根据本案现有证据尚不足以认定博**公司实施了侵害涉案商标权的行为；欣**司据此要求天**司承担连带赔偿责任的上诉主张因而亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。欣**司的上诉主张均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5050元，由诸暨市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日